Recurso contencioso administrativo nº 252/2013




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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 252/2013
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 186/2014



ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 252/2013 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: el Acuerdo de 31 de enero de 2013 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián , de aprobación definitiva de la modificación del PGOU, referida al ámbito AM.08-Anoeta (BOG núm. 29 de 12 de febrero de 2013).
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: D. FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE, asumiendo su defensa en calidad de Letrado y representado por la Procuradora Dª. CRISTINA INSAUSTI MONTALVO.
- DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada Dª. ASUNTA DE LA HERRÁN UNCETA.
- OTRO DEMANDADO: REAL SOCIEDAD DE FÚTBOL, S.A.D., representado por la Procuradora Dª. ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA y bajo la dirección Letrada de Dª. Leire Lertxundi Beristain y de D. José Ignacio Larrañaga Ugarte.
Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 12 de abril de 2013 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. CRISTINA INSAUSTI MONTALVO , actuando en nombre y representación de D. FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 31 de enero de 2013 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián , de aprobación definitiva de la modificación del PGOU, referida al ámbito AM.08-Anoeta (BOG núm. 29 de 12 de febrero de 2013) ; quedando registrado dicho recurso con el número 252/2013.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de fecha 31 de enero de 2013, publicado en el BOG de fecha 122/13, por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana referida al ámbito "AM.08 Anoeta".
TERCERO.- En los escritos de contestación del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y de la Real Sociedad de Fútbol, S.A.D., en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que desestime el recurso en todos sus pedimentos, confirmando la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.
CUARTO.- Por Decreto de 6 de noviembre de 2013 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
SEXTO.- En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 18/03/2014 se señaló el pasado día 25/03/2014 para la votación y fallo del presente recurso.
OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 31 de enero de 2013 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de aprobación definitiva de la modificación del PGOU, referida al ámbito AM.08-Anoeta (BOG num. 29 de 12 de febrero de 2013).

Los motivos de impugnación son los siguientes:

a) Incumplimiento del art. 62.1.a) de la LS:

- porque la Memoria no proporciona la información exigida para justificar el planeamiento. Se alega que no sólo no se proporciona información, sino que se evita proporcionarla. Se argumenta que no se cita ni una deficiencia del estadio Anoeta, que permitiera sostener su derribo; que la existencia de las pistas de atletismo, y su incidencia, es discutible, que el argumento de que el aforo es pequeño sólo se justificaría en la existencia de demanda latente, y rendimiento económico, pero no se aportan datos. La modificación ni siquiera garantiza el estadio futuro sea más grande.

-porque la memoria no describe el proceso de selección entre alternativas existentes. No hay estudio de alternativas que justifiquen la opción elegida.

b) Incumplimiento de la D.A.7ª apartado 8, de la LS, porque no se ha seguido el procedimiento respecto del convenio firmado entre el Ayuntamiento y la Real Sociedad, porque se niega que sea un “convenio urbanístico”.

c) Incumplimiento de los arts. 3 LS 2/2006, y 15.4 del TRLS, respecto de la viabilidad para hacer frente a los costes futuros.

d) Ausencia de informe de sostenibilidad económica-financiera (art. 62.1.f) de la LS 2/2006)

Se aporta un informe elaborado por el Arquitecto Sr. de León Molina, en el que se concluye que el documento carece de motivación y justificación; que oculta el objetivo real de la modificación proyectada, que no es otro que la demolición del actual estadio de Anoeta. Se concluye que se incorpora un estudio de viabilidad incompleto e insuficiente.

Conviene precisar que el presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra contra el Acuerdo de 31 de enero de 2013 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, de aprobación definitiva de la modificación del PGOU, referida al ámbito AM.08-Anoeta (BOG num. 29 de 12 de febrero de 2013). Por lo tanto, no es objeto de este recurso el convenio que según se afirma, se suscribió entre Anoeta Kiroldegia S.A. y la Real Sociedad.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián expone que el Estadio de Anoeta es una instalación deportiva de tipología mixta, con una serie de carencias para cumplir con los requerimientos para obtener la categoría UEFA-4, con una pista de atletismo deteriorada, en la que actualmente no se realizan entrenamientos. Se indica que se organizan conciertos, que los partidos de rugby que se organizan no se ajustan a las medidas reglamentarias. Se añade que la ejecución de un desarrollo terciario de 3.900 m2, cada uno, en los núcleos de esquina no requiere la demolición del actual estadio, sino su remodelación o reforma. Se ordenan cuatro nuevas parcelas terciarias b.20, de 3.950 m2(t) cada una.

El Ayuntamiento argumenta que la remodelación del estadio y el cambio de sus prestaciones deportivas “bien pudieran llevarse a cabo sin necesidad de modificación alguna del planeamiento”; y que el debate jurídico “debe limitarse, por tanto, al contenido propio de un instrumento de ordenación urbana como el que nos ocupa”.

Se indica que no hay excedentes de oferta terciaria en Amara, a diferencia de lo que sostiene el informe elaborado por el Sr. León, aportado de contrario. Se remiten al informe que se acompaña como documento num. 2.

Se indica que la actuación propuesta es viable, como se desprende del estudio de viabilidad económico-financiera (pg. 44 del legajo 4/4), y de los dictámenes que aporta.

No se reconoce el documento aportado como “convenio”.

El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián argumenta que la modificación del PGOU es ejercicio de la potestad discrecional. Se explica que el Ayuntamiento es el propietario mayoritario, junto con un privado (Hotel Anoeta S.L.), y la Diputación Foral de Gipuzkoa. Y se pretende mejorar el uso ordenado en la parcela de equipamiento, lo que está justificado por la situación actual del estadio. Se indica que el hecho de que el planeamiento incida sobre un estadio de fútbol, en relación con el que el equipo local ostenta intereses, no es óbice porque se puede compatibilizar el interés público con el privado. Se invoca STS 8 de mayo de 2000, y la STSJ Castilla león de 22.11.11, STSJ Cataluña de 7 de mayo de 2004. Se explica que se trata de una decisión unánime de la Corporación en Pleno.

Se añade que en relación con las alternativas que se propugnan por el recurrente, la propuesta en la modificación es idónea de cara a los dos objetivos previstos: la polivalencia y la mejora de las instalaciones deportivas.

Por el Ayuntamiento se cuestiona el informe aportado por la parte recurrente, respecto de las necesidades de suelo terciario; y, en todo caso, debe prevalecer la posición del Ayuntamiento frente a la subjetiva del recurrente.

En cuanto a la viabilidad económica, se indica que el estudio aportado es suficiente y veraz. Se añade que no se está ante una unidad de ejecución, ni asimilable; y tampoco están previstas actuaciones expropiatorias. Se indica que el estudio económico cumple con todos los requisitos, efectúa una estimación económica del coste de ejecución de las obras y actuaciones proyectadas (las parcelas terciarias), así como la determinación del carácter público o privado de las inversiones, especificando que la Administración municipal asume la obligación respecto de la dotación pública de la que es titular. Se añade que tiene un horizonte de programación de 8 a 10 años, y que se generan importantes derechos de explotación, que se gestionan a través de Anoeta Kiroldegia-Ciudad Deportiva de Anoeta S.A. No es preciso que se detalle la fórmula de gestión, si bien se añade que en el pleno del 22 de julio de 2013 se ha acordado utilizar como fórmula de gestión indirecta, la sociedad mixta. Se aporta el “documento de evaluación” previsto en el art .134 de la LCSP (RDL 3/2011 de 14 de noviembre). Se indica que dada la complejidad no es exigible que inicialmente se definan con mayor detalle los medios de financiación, y que la exigencia del estudio de viabilidad debe modularse atendiendo a las circunstancias concretas, caso por caso.

TERCERO.- Por la representación de la Real Sociedad de Fútbol S.A.D se asumen todas las argumentaciones sostenidas por el Ayuntamiento. Se aportó el convenio de colaboración suscrito con Anoeta Kiroldegia S.A. y se expone la relevancia de la entidad para la ciudad de Donostia-San Sebastián, y el entramado deportivo, socio-cultural e incluso comercial del THG.

CUARTO.- En conclusiones la parte recurrente expone que los autores de la MPGOU reconocen que no ha existido estudio de alternativas. Se argumenta que al menos debía de haberse estudiado la posibilidad de ubicar el uso terciario en la parcela del antiguo Trinquete, lo que sería más barato y fácil de ejecutar. Se reitera la ausencia total de estudio de sostenibilidad económico-financiera, y la inviabilidad técnica del informe económico-financiero. Se sostiene la falta de justificación de la modificación, y la ausencia de deficiencias del estadio, que tiene la categoría 4 de la UEFA, aunque sea revisable. Y finalmente se reitera que no existe justificación para aumentar la edificabilidad de Anoeta con usos terciarios, y que el argumento relativo a la polivalencia es artificioso.

El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián defiende la relevancia de los informes aportados. Se indica que queda fuera del ámbito del recurso los proyectos de remodelación del estadio, puesto que la norma estudiada se limita a ordenar un cambio de usos, sin incorporar un determinado proyecto de ejecución de obras de remodelación. Se invoca el ejercicio del ius variandi, y se reitera que el estadio de Anoeta necesita ser actualizado por razones de técnica-deportiva y de seguridad. Se sostiene que se trata de una actuación de dotación, que el estadio de Anoeta es una instalación de titularidad municipal, y que la confluencia de intereses públicos y privados es lícita, como resulta de la jurisprudencia que se invoca.

QUINTO.- Según resulta del e.a. la iniciativa de la modificación es del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, para la “mejora y remodelación del Estadio Municipal de Anoeta”, potenciación de la polivalencia y diversidad urbana del ámbito posibilitando la implantación de nuevos usos distintos de los deportivos, y la reurbanización de Anoeta.

En concreto, se incrementa la edificabilidad urbanística lucrativa en 15.800 m2(t) de uso terciario, más techo bajo rasante (3000 m2 (t)). Se reajusta la calificación urbanística pormenorizada de la zona G.00 Equipamiento Comunitario S.G, ordenando 4 parcelas destinadas a usos terciarios, y reajustando otras zonas, entre otros extremos, según se indica en el Acuerdo de aprobación inicial (f.4 e.a.).

Por el ahora recurrente se efectuaron alegaciones, invocando el incumplimiento de la D.A.71 de la LS, y la existencia de fraude de ley (f.22), señalando que la modificación es consecuencia directa del convenio firmado el 14 de octubre de 2010, entre el Ayuntamiento y la Real Sociedad. Y que se encubre una operación que tiene por finalidad derribar el estadio con todas sus instalaciones, e ir construyendo en paralelo, y en principio con cargo al erario público, un nuevo estadio algo más grande y sin anillo de atletismo. Y que la operación no era sostenible financieramente. Se añadía que los usos terciarios se pueden instalar en las inmediaciones de Anoeta, y la improcedencia de descalificar parte del dominio público en privado, al segregar cuatro parcelas, de poco más de 400 m2, en las que se puede construir 3.950 m2(t) en cada una.

A los f. 35 y ss consta el convenio suscrito entre Anoeta Kiroldegia S.A. y el representante de la Real Sociedad de Fútbol S.A.D., con fecha 14 de octubre de 2010.

A los f. 65 yss constan las respuestas a las alegaciones formuladas por el recurrente.

La aprobación provisional es de fecha 29 de abril de 2011 (f.85 y ss); se reduce la edificabilidad lucrativa a 12000 m2(t), y la edificabilidad física no lucrativa, que pasa a 68.200 m2(t), entre otros datos.

El Consejo Asesor de Planeamiento expuso su posición (f.105 y ss).

Al f. 116 y ss consta el documento “programa de participación ciudadana”.

Al f. 143 y ss informe de la COT.

Finalmente se aprueba definitivamente.

Como Documento num. 3 se acompaña el “Estudio de viabilidad económico-financiera y de sostenibilidad económica”.

Al f.44 de la pieza 4/4 consta documento núm. 3 “estudio económico.programa de actuación” de Octubre de 2012, en el que se concluye con un coste total de 62.550.000 euros (incluido el coste de construcción del Estadio y otros equipamientos públicos-5.2400.000 euros; coste de cuatro nuevas edificaciones de uso terciario-8.000.000; y actuaciones de remodelación del miniestadio: 500.000 euros, así como obras de reurbanización, 1.650.000 euros)

Respecto de la viabilidad económica, se indica que “la propia naturaleza del Estadio y del conjunto equipamental asociado al mismo así como el miniestadio (vinculada a asu condición de equipamiento general deportivo), justifica que su viabilidad económica no pueda ni deba ser vinculada a los nuevos desarrollos urbanísticos terciario proyectados, y que la misma deba ser considerada como una responsabilidad de las Administraciones Públicas competentes en la materia”, sin perjuicio de los posibles beneficios económicos derivados de estos últimos desarrollos que se inviertan en la ejecución de aquel Estadio y conjunto equipamental.

En cuanto a los cuatro edificios de usos terciarios, se concluye con un valor de repercusión, descontada la urbanización, de 15.788.076 euros.

En este documento se incorpora un apartado de programación del proceso de ejecución de las propuestas planteadas.

De la documentación aportada por el Ayuntamiento resulta que con fecha 22 de julio de 2013, se ha acordado aprobar la utilización de la gestión indirecta, sociedad mixta, para desarrollar las actuaciones de remodelación y posterior gestión del Estadio de Anoeta y su entorno. Según el documento núm.4 , se descarta la aportación económica municipal, por lo que se propone como vía de financiación la propia explotación del Estadio y la gestión de los aprovechamientos urbanísticos, sin perjuicio de la obtención de ayudas (pg.15 del docuemnto-f.499).
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