Recurso contencioso administrativo nº 252/2013




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títuloRecurso contencioso administrativo nº 252/2013
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SEXTO.- Brevemente debemos referirnos al alcance de la modificación urbanística aprobada. Como resulta del plano 3 (parcelario-zona global G.00), de marzo de 2011, la superficie total del ámbito es de 190.255 m2 (187.369 m2 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián; 1.127 m2 del Hotel Anoeta S.L.; y 3.759 m2 de la Diputación Foral de Gipuzcoa). La “zonificación global” del ámbito refleja la zona F.10 (espacios libres urbanos-S.G.) y la zona g.00 Equipamiento comunitario-S.G., donde se sitúan las parcelas antes indicadas. El plano 5 refleja la “zonificación pormenorizada”, donde figura la parcela de Hotel Anoeta S.A. uso terciario (b.20), y el resto del ámbito equipamiento comunitario, o espacios libres urbanos.

El plano 2 del proyecto refleja la “zonificación pormenorizada” de la modificación. Se introducen cuatro nuevas parcelas (b.20.2, b.20.3, b.20.4 y b.20.5) de uso terciario incorporadas en el Estadio; se mantiene la parcela b.20.1 (hotel), y el resto del ámbito sigue manteniendo su calificación de equipamiento comunitario o espacios libres urbanos.

La aprobación definitiva del PGOU de Guipuzcoa, como se indica en el acuerdo de aprobación inicial, se aprobó en junio de 2010, y el acuerdo de aprobación inicial que nos ocupa es de marzo de 2011.

La modificación del PGOU, como se expone en el propio acuerdo de aprobación inicial, supone el incremento de la edificabilidad del ámbito AM.08 Anoeta, en 15.800 m2(t) de uso terciario, complementado con el correspondiente techo bajo rasante (3000 m2(t)); el reajuste de la calificación urbanística pormenorizada de la zona G.00 equipamiento comunitario (S.G), al ordenarse cuatro parcelas destinadas a usos terciarios, así como el reajuste de la delimitación de subzonas asociado a la reurbanización. Y la desafección del destino dotacional público del suelo de las cuatro parcelas, que se sustituye por otro patrimonial.

Según resulta del apartado 1. G. de la norma impugnada las cuatro parcelas indicadas “tendrán la condición propia de los bienes de titularidad privada o patrimonial”. En el apartado 2, se indica que la totalidad el ámbito es suelo urbano consolidado “sin perjuicio de la consideración como suelo urbano no consolidado de aquellas parcelas en las que se produzca un incremento de la edificabilidad ponderada”. En concreto las parcelas b.20.1, b.20.2, b.20.3, b.20.4 y b.20.5 se consideran como suelo urbano consolidado. Es decir las cuatro parcelas de uso terciario comercial, y la parcela propiedad de Hotel Anoeta S.L.

En el apartado II de las normas urbanísticas aprobadas, publicadas en el BOG núm. 29/2013, se dice:

II. Criterios y objetivos generales de ordenación.

* Consolidación del ámbito con sus actuales características generales y su destino preferente al uso deportivo, sin perjuicio de su mejora y remodelación; esta remodelación se realizará, en todo caso, en condiciones que posibiliten la práctica de los deportes que se desarrollan en las instalaciones existentes (incluido el rugby), así como los restantes que se estimen convenientes. Remodelación, en concreto, de las instalaciones del Estadio Municipal de Anoeta, con el fin de adecuarlas a las demandas y necesidades actuales, así como del «miniestadio» con el fin de ponerlo en valor y optimizar sus prestaciones.

* Potenciación de la polivalencia urbana del ámbito mediante la implantación de otros usos complementarios y/o compatibles con el citado destino deportivo y las instalaciones de esta naturaleza, incrementando con ello la intensidad de la utilización del mismo. Con ese fin, se prevén, en concreto, nuevos desarrollos terciarios que, al tiempo que compatibles con las características generales del ámbito y su destino preferente a usos deportivos, contribuyan a darle una mayor diversidad e intensidad urbana, al tiempo que a la mejora de su calidad urbana global.

* Consolidación de las actuales pautas de conexión y comunicación de Anoeta con la ciudad, y de ésta con aquél, sustentadas en el transporte público (autobuses y red ferroviaria de Euskotren) y en los modos peatonales y ciclistas, con expresa y consciente limitación y desincentivación del transporte privado (automóvil). Se actuará a ese respecto de conformidad con las medidas que se determinen en materia de movilidad y tráfico.

En ese contexto, se prevé la ordenación de un mínimo y un máximo de, respectivamente, 300 y 500 plazas de aparcamiento para vehículos motorizados (automóviles, autobuses), bajo la rasante del actual Estadio remodelado, vinculadas al conjunto conformado por las instalaciones deportivas y equipamentales, y las edificaciones terciarias previstas. De ese total, un mínimo de 222 plazas será habilitado preferentemente dentro del conjunto de las cuatro nuevas parcelas terciarias (b.20) ordenadas por este proyecto, bajo la rasante de las mismas, sin perjuicio de que, por razones debidamente justificadas y en la cuantía igualmente justificada, algunas de ellas puedan ordenarse fuera de esas parcelas y dentro del citado conjunto edificatorio equipamental - terciario; en todo caso, cualquiera que sea su emplazamiento, esos aparcamientos serán vinculados a dichas parcelas terciarias. Esa dotación se complementa con otra conformada por unas 400 plazas de aparcamiento cubiertas para bicicletas.


SÉPTIMO.- Por la parte recurrente se alega la vulneración de la D.A.7ª apartado 8 de la LS 2/2006. En relación con este motivo impugnatorio debemos indicar que no se impugna el convenio o acuerdo suscrito entre Anoeta Kiroldegia-Ciudad Deportiva de Anoeta S.A. y la entidad Real Sociedad de Futbol S.A.D, sino el Acuerdo de aprobación definitiva de la modificación del PGOU. El motivo impugnatorio resulta, por lo tanto, extraño en relación con la norma de planeamiento impugnada.

OCTAVO.- Los motivos impugnatorios sostenidos por la parte recurrente se centran en la vulneración del art. 62.1.a) y 62.1.f) de la LS 2/2006 de 30 de junio, art. 3 de la LS 2/2006, y art. 15.4 del TRLS (RDL 2/2008 de 20 de junio.

El art. 62.1.a) y f) LS 2/2006 de 30 de junio:

Artículo 62. Documentación

1.- El contenido de los planes generales se formalizará con carácter mínimo en los siguientes documentos:

a) Memoria informativa y justificativa, que deberá recoger toda la información que contenga los elementos de juicio para el ejercicio de la potestad de planeamiento, y describir el proceso de formulación y selección de alternativas para la adopción de decisiones, el análisis de las alegaciones, sugerencias y reclamaciones formuladas a título de participación ciudadana, y la justificación de las soluciones asumidas.

f) Estudio de viabilidad económico-financiera.

El art. 3 de la LS 2/2006 se refiere al “principio de desarrollo sostenible”:

Artículo 3. Principio de desarrollo sostenible 

1.- La función pública urbanística asegura el uso racional y sostenible de los recursos naturales y define un modelo territorial que:

a) Propicia los procesos de producción y consumo favorecedores del carácter sostenible y duradero del desarrollo económico y social.

b) Induce la integración de las exigencias propias del medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona en las políticas públicas y las actividades privadas para salvaguardar la transmisión intergeneracional de un patrimonio colectivo, natural y urbano, saludable y equilibrado.

2.- El desarrollo sostenible procura a todas las personas el disfrute de la naturaleza y el paisaje así como del patrimonio cultural, arqueológico, histórico, artístico y arquitectónico.

3.- La ordenación urbanística asumirá, como criterios orientadores, los principios del desarrollo urbano siguientes:

a) La sostenibilidad ambiental, al objeto de que el consumo de los recursos hídricos y energéticos renovables no supere la capacidad de los ecosistemas para reponerlos y el ritmo de consumo de los recursos no renovables no supere el ritmo de sustitución de los recursos renovables duraderos, evitando igualmente que el ritmo de emisión de contaminantes supere la capacidad del aire, del agua y del suelo para absorberlos y procesarlos. A tal fin, la ordenación urbanística fomentará la utilización y aprovechamiento de energías renovables, la eficiencia energética, la minimización de producción de residuos y el ahorro de recursos naturales en los sistemas urbanos.

b) La protección de los recursos naturales propios del suelo, tanto por sus valores productivos como por ser referencia para la estrategia local de desarrollo urbanístico sostenible.

c) La ocupación sostenible del suelo, que contemple su rehabilitación y reutilización, así como el uso de las viviendas vacías, como opción preferente sobre el nuevo crecimiento, evitando la segregación y dispersión urbana para posibilitar el mantenimiento de la función primaria del territorio como base de la protección de los valores ambientales de los espacios urbanos, rurales y naturales y de la correcta integración y cohesión espacial de los diversos usos o actividades con el fin de reducir la generación de movilidad.

d) La construcción sostenible mediante la rehabilitación, dando prioridad a la regeneración del patrimonio construido y urbanizado en los núcleos originarios de la localidad y a la utilización de las viviendas vacías.

e) La movilidad sostenible, orientada a reducir el uso forzado e innecesario de los vehículos motorizados, dando prioridad a los medios de transporte respetuosos con el medio ambiente, mediante la planificación de su uso combinado.

Y el art. 15 del RDL 2/2008 referido a la “evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano”:

Artículo 15. Evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano

 
1. Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en este artículo, sin perjuicio de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos que se requieran para su ejecución, en su caso.

2. El informe de sostenibilidad ambiental de los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización deberá incluir un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto de ordenación.

3. En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora:

a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico.

b) El de la Administración de costas sobre el deslinde y la protección del dominio público marítimo-terrestre, en su caso.

c) Los de las Administraciones competentes en materia de carreteras y demás infraestructuras afectadas, acerca de dicha afección y del impacto de la actuación sobre la capacidad de servicio de tales infraestructuras.

Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada.

4. La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de nueva urbanización, de reforma o renovación de la urbanización y de las actuaciones de dotación deberá incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará, en particular, el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos.

5. Las Administraciones competentes en materia de ordenación y ejecución urbanísticas deberán elevar al órgano que corresponda de entre sus órganos colegiados de gobierno, con la periodicidad mínima que fije la legislación en la materia, un informe de seguimiento de la actividad de ejecución urbanística de su competencia, que deberá considerar al menos la sostenibilidad ambiental y económica a que se refiere este artículo.

Los Municipios estarán obligados al informe a que se refiere el párrafo anterior cuando lo disponga la legislación en la materia y, al menos, cuando deban tener una Junta de Gobierno Local.

El informe a que se refieren los párrafos anteriores podrá surtir los efectos propios del seguimiento a que se refiere la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, cuando cumpla todos los requisitos en ella exigidos.

6. La legislación sobre ordenación territorial y urbanística establecerá en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación del municipio o del ámbito territorial superior en que se integre, por trascender del concreto ámbito de la actuación los efectos significativos que genera la misma en el medio ambiente.


La invocación del art. 3 de la LS 2/2006, y del art. 15.4 del TRLS se relacionan con la sostenibilidad económica del proyecto, argumentando que no existe ningún estudio sobre el impacto que sobre la Hacienda Municipal suponen las actuaciones proyectadas sobre el Estadio de Anoeta.

NOVENO.- Vulneración del art. 62.1.a) de la LS 2/2006 de 30 de junio.

1.- El contenido de los planes generales se formalizará con carácter mínimo en los siguientes documentos:

a) Memoria informativa y justificativa, que deberá recoger toda la información que contenga los elementos de juicio para el ejercicio de la potestad de planeamiento, y describir el proceso de formulación y selección de alternativas para la adopción de decisiones, el análisis de las alegaciones, sugerencias y reclamaciones formuladas a título de participación ciudadana, y la justificación de las soluciones asumidas.

Por la parte demandante se argumenta que las decisiones de la Administración deben estar motivadas, para eludir cualquier tentación de arbitrariedad; que el contenido literal de la Memoria es un ejercicio literario vacío de contenido, que no se cita en el expediente ni una sola deficiencia del Estadio, se indica que el Estadio tiene categoría cuatro estrellas UEFA, y está seminuevo, que es cuestionable que deban quitarse las pistas de atletismo. Se indica que la cuestión del aumento de aforo sólo tiene sentido si hay demanda latente, que frente a un total de 45,6 millones de euros de ingresos totales, por socios y abonados sólo se ingresan 7,6 millones. Y que el aumento de aforo no influye decisivamente en las finanzas del equipo. Ni siquiera se garantiza que el nuevo Estadio sea mayor.

En segundo lugar se sostiene que la memoria no describe el proceso de selección entre alternativas. No hay ningún estudio de alternativas, ni se explica por qué se ha decidido la de ubicar nuevas oficinas en el propio estadio “lo que obliga a derribar el estadio actual”. El recurrente aporta un informe suscrito por el Arquitecto Sr. León, afirmando que en el entorno de Anoeta existe mucho suelo público apto para oficinas que está vacante. Se indica que el Gobierno Vasco tiene una parcela de 25.000 m2 en Riberas; el Estado tiene otra parcela que le va a permitir liberar las oficinas del “edificio Mutualidades”, a 300 m. de Anoeta. Y el Ayuntamiento tiene 20.727 m2, de terciario, en la zona de Ilunbe, que es incapaz de vender porque no hay demanda. Concluye que en Amara hay 120.000 m2 de suelo para oficina vacante, y con los nuevos 15.800 m2, que se introducen en Anoeta, el excedente será de135.800 m2. El recurrente concluye que “todo el proyecto está hecho al revés: pensando en que la Real Sociedad pueda tener un patrimonio propio, hagamos un estadio nuevo que lo posibilite y financiémoslo con nuevas oficinas”. Y concluye que este objetivo resulta del “convenio”, aunque “es una quimera”, por las razones que se exponen.

Como hemos expuesto en el FJ-II el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián invoca el derecho de la Administración municipal al ejercicio de una opción discrecional en el diseño de la ciudad. Se invoca la STS 8.5.2000 (rec. 6566/1994-Pte. Sr. Enríquez Sancho), en relación con una modificación del PGOU de Madrid, en relación con el estadio Santiago Bernabeu, STSJ de Castilla León de 22.11.11, en relación con el nuevo estadio municipal José Zorrilla, STSJ Cataluña de 7 de mayo de 2004, en relación con modificación del PGOU, que afecta a los terrenos del RCD Español SAD.

En último término lo que se suscita por la parte recurrente en su alegación, es que no está justificada la modificación del PGOU aprobada; o dicho en otros términos, que existe vulneración o extralimitación en el ejercicio de la potestad de planeamiento.

La STSJPV Sección 2ª de 14.12.11 (rec. 330/2010) trata de resumir la posición jurisprudencial en relación con el ejercicio de la potestad de planeamiento y el control de la discrecionalidad:

“El Tribunal Supremo en STS 14.7.11 (rec. 378/2008 ) se refiere al ejercicio de la potestad de planeamiento : " Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 14 de febrero de 2007 (casación 5245/2003 ) y 28 de diciembre de 2005 (casación 6207 / 2002 ) - que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Libertad de criterio -no condicionada por derechos adquiridos, ni por compromisos anteriores de la Administración-, que no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares, ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales ( artículo 71.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción). Por ello hemos insistido también en que el éxito alegatorio y argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o ha obrado al margen de la discrecionalidad , o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo , Texto Refundido de 1976 (actuales artículos 2 y 3 del vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

En cuanto al control de la discrecionalidad , la STSJPV núm. 59/2010 de 27.1.10 (rec. 1380/2006 ) recuerda que:

"En primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la STS 11.7.87 (Pte. Sr. Delgado), y posteriores ( STS 20.12.91 - Pte. Sr. Delgado Barrio; STS 21.1.97 -Pte. Sr. Sanz Bayón, STS 23.4.98 - Pte. Sr. Sanz Bayón etc.) ha venido acogiendo la doctrina del control de la discrecionalidad de los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, en el ámbito de la potestad de planeamiento urbanístico.

Tras afirmarse el ius variandi reconocido a la Administración, por la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, que justifican el que la Administración pueda revisar o modificar el planeamiento urbanístico por exigencias del interés público actuando discrecionalmente (no arbitrariamente) y con observancia de los principios contenidos en el art. 103 de la CE , se ha reiterado por el Tribunal Supremo que esta facultad innovadora de la Administración materializada en la ordenación de un Plan Urbanístico, tiene unos límites propios derivados del necesario acatamiento de los estándares urbanísticos previstos en la legislación general sobre ordenación del suelo, no menos que a la adecuada satisfacción de las necesidades sociales y del interés público a cuyo servicio ha de estar subordinada la ordenación territorial con ausencia, en todo caso, de cualquier tipo de arbitrariedad en la solución de los problemas urbanísticos planteados dentro de una realidad social.

El control de la discrecionalidad se desarrolla a través de: a) el control de los hechos determinantes, que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad ; b) el enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho, lo que implica que la actuación de la Administración ha de ajustarse a las exigencias de dichos principios.

La STS 11.7.87 afirmó que la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos, para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de forma que cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, la decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y concretamente, el art. 9.3 de la CE .

La motivación de la decisión del planificador se plasma en la memoria, como exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas. Como se indica en la STS 26.7.06 (Pte. Sr. Menéndez- rec. 2393/03 ) " el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para actuar atribuyéndole potestades, atribución que se realiza siempre atendiendo al logro de un determinado fin que explícita o implícitamente dibuja el propio ordenamiento, puesto que "sólo el fin perseguido 'justifica' una actuación administrativa y además ese fin ha de ser precisamente el 'fijado' por el ordenamiento jurídico". Y más adelante: El control de la discrecionalidad administrativa en el ámbito urbanístico, como se indica en la STS 21.1.97 entre muchas otras, opera a través de la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos."

Y la STS 30.10.13 (rec. 2258/2010-Pte. Sr. Fernández Valverde) dice en su FJ.VII:

“.- Así, entre otras, en las SSTS de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ) hemos insistido, precisamente, en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (casación 1735/2007 ) declaramos que "(...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE ".

También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento ( STS de 20 de octubre de 2003 ), siendo más exigente y pormenorizada la necesidad de motivación a medida que se reduce el ámbito de la innovación del planeamiento, más rigurosa en supuestos de modificaciones puntuales que de revisiones del planeamiento.

Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo. Así, en la STS de 5 de junio de 1995, Recurso de Apelación 8619/1990 (reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 ), ya advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad --- artículos 33.2 de la Constitución --- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento..."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC 282/2006 indicamos que "... el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, ... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad". Por su parte, en la STS de 4 de febrero de 2011, RC 194/2007 , se expuso que " ... la motivación que se contiene en la Memoria de la modificación puntual constituye una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento ...".

En fin, la importancia de la motivación en el ejercicio de esta potestad es explícitamente indicado en el artículo 3 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo , Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al señalar: "El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve".

La primera consideración que debemos efectuar es que la modificación del PGOU aprobada con fecha 31 de enero de 2013, inicia su tramitación en marzo de 2011. El PGOU de Donostia se había aprobado definitivamente en junio de 2010, y publicado en noviembre de 2011. Por lo tanto, la modificación del ámbito urbanístico AM.08 Anoeta, se inicia en fechas relativamente próximas a la aprobación del PGOU. Como se indica en la STS 30.10.13, al tratarse de una modificación puntual, la necesidad de motivación es “más exigente y pormenorizada”.

En segundo lugar, como hemos expuesto, en el apartado II de las Normas Urbanísticas “criterios y objetivos generales de ordenación”, se exponen los objetivos de la modificación. Se trata de los mismos objetivos que se identificaron por el Director de Urbanismo, el 25 de marzo de 2011 (f. 1 e.a.), aunque más desarrollados. En el apartado VII del documento 1.Memoria, se expresan los objetivos y criterios, en términos similares; y en el apartado 2, se describe la “propuesta general”. Según resulta de este apartado se trata de la “determinación de las pautas necesarias para la remodelación del Estadio Municipal de Anoeta y la complementación del mismo con cuatro nuevas edificaciones destinadas a usos terciarios”, “dicha remodelación está asociada, básicamente, a la ordenación de una construcción en la que se integran tanto el Estadio como las nuevas cuatro edificaciones terciarias. También puede decirse que esa remodelación está asociada a la construcción de cinco (5) edificaciones diferenciadas, integradas en una misma volumetría”.

Al dar respuesta a las alegaciones (f.65 del e.a.) se dice que “la ordenación de nuevos desarrollos terciarios es la única razón que hace que, en un sentido estricto, resulte necesaria la formulación de dicha Modificación del Plan General. Esta no es necesaria ni para la remodelación interna del Estadio ni para la reurbanización de Anoeta”. Se argumenta que la previsión ha de ser evaluada ”exclusivamente, y en principio, desde la perspectiva de la idoneidad y lógica urbana de la misma y/o de su carencia..”, y se prosigue afirmando que la idoneidad urbana de esta previsión “ha de entenderse asociada, a su vez, a la idoneidad del objetivo de potenciar la polivalencia y la diversidad urbana del ámbito, posibilitando la implantación en él de nuevos usos de naturaleza diversa a los deportivos…”. Es decir, según el informe de contestación a la alegación formulada por el ahora recurrente en el trámite administrativo, la justificación de la implantación del uso terciario en el ámbito, resulta de la “idoneidad de potenciar la polivalencia y densidad urbana del ámbito”.

No fueron las únicas alegaciones presentadas. Otro ciudadano expuso que el ámbito ya era polivalente, puesto que en el mismo estaba implantado el Centro Ernest Lluch, la tienda, oficinas y museo de la Real Sociedad, el hotel Anoeta, oficinas de las federaciones deportivas, un bar (y anteriormente existió otro bar y un txiki park, cerrados). El alegante sostenía que el único objetivo era generar edificabilidad para generar ingresos con el fin de hacer frente a la propuesta. Al contestar a esta alegación, se insiste en que la previsión de los desarrollos terciarios previstos se justifica “en razones estrictamente urbanas que apoyan la implantación de ese tipo de desarrollos en Anoeta, en la medida en que, por un lado, contribuyen a una positiva y razonada diversidad urbana y, por otro, son compatibles con el destino preferentemente equipamental-deportivo del ámbito”. Y se añade “complementariamente, su positiva contribución a la financiación de las actuaciones de remodelación del estadio no puede ni debe ser desdeñada ni ocultada” (f.74 e.a.). Y se indica que las instalaciones a que se hace referencia son equipamentales y no terciarias.

El propio Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda desvincula o trata de desvincular la modificación urbanística aprobada de la intervención proyectada o propuesta en el Estadio de Anoeta; sin embargo, es un hecho que desde el primer momento- el de la aprobación inicial- la “mejora y remodelación del Estadio Municipal de Anoeta”, se ha vinculado con la modificación urbanística dirigida a posibilitar usos terciarios en el ámbito ( en concreto, 15.800 m2(t) sobre rasante).

En realidad, como resulta de los planos aportados, y de la descripción que acabamos de trascribir, la propuesta subyacente en la modificación es la construcción cinco edificaciones (el Estadio y las cuatro edificaciones de uso terciario), integradas en una misma volumetría.

Parte de la argumentación sostenida por la parte recurrente se centra en discrepar con la decisión municipal de remodelar (o derribar y construir, según sostiene el recurrente), el Estadio de Anoeta. La decisión misma de proceder a la remodelación del Estadio, si así se ha adoptado por la Corporación Municipal, puesto que no consta que se haya aprobado un proyecto de obras concreto, únicamente tiene incidencia en la norma impugnada, en la medida que exija o precise la modificación de las determinaciones urbanísticas previas, en la ordenación pormenorizada, en términos que exijan la modificación de la norma de planeamiento general, si no fuera suficiente una norma de planeamiento de menor rango. Según se explica por los propios redactores del Plan, no sería precisa esta modificación urbanística para la remodelación interna del Estadio, ni para las obras de reurbanización.

Remodelar el Estado de Anoeta, y el miniestadio, es una decisión de política municipal, sujeta al régimen de mayorías, adoptada por una Corporación democráticamente elegida, que está en posición de aprobar un determinado presupuesto, y definir sus objetivos. O dicho de otra forma, no está en cuestión en el debate suscitado frente a la MPGOU que nos ocupa, si es o no adecuado a derecho remodelar el Estadio Anoeta, para mejorar el equipamiento deportivo. Lo que constituye el objeto de controversia es si está justificada la modificación urbanística aprobada, modificación que sustancialmente consiste en desafectar suelo destinado a sistema general deportivo, para destinarlo a usos lucrativos (patrimonial o privado), uso terciario.

Ciertamente la propia modificación propuesta trata de justificar la modificación del PGOU, en lo que denomina “potenciación de la polivalencia urbana del ámbito mediante la implantación de otros usos complementarios y/o compatibles”, los usos terciarios que se posibilitan, lo que, en opinión del planificador, supone una “mejora de su calidad urbana global”. Esta afirmación sólo podría entenderse como justificación de la modificación urbanística aprobada, si resultara justificada la implantación de los nuevos usos terciarios en el ámbito urbanístico AM.08.Anoeta. Porque de otra forma resultaría que lo que justifica la decisión de implantar usos terciarios en el ámbito, es la decisión misma de implantarlos en el ámbito principalmente equipamental deportivo, pero sin aportar ningún estudio sobre la necesidad de recalificar suelos urbanos para usos terciarios en dicho ámbito.

La propia memoria, y el estudio económico-financiero, desvinculan la financiación de la remodelación del Estadio, de los aprovechamientos lucrativos que pudieran obtenerse de la implantación de 15.800 m2(t) sobre rasante, de usos terciarios (oficinas, hoteles, usos comerciales 1ª y 2ª categorías). Como hemos explicado únicamente al contestar a las alegaciones de otro ciudadano (f.74) se hace referencia a esta cuestión “como razón complementaria”. Pero, desde luego, como se indica por la parte recurrente no se aporta ningún dato para justificar la calificación de suelo de uso terciario (categorizándolo como suelo urbano no consolidado), en la necesidad de atender a demanda de suelo terciario. El expediente administrativo no contiene ninguna documentación al efecto. En realidad tampoco se justifica la modificación aprobada en que exista necesidad en la zona considerada de suelo urbano calificado para usos terciarios, sino en la conveniencia de que el ámbito no sea exclusivamente de equipamiento deportivo, aunque tampoco se aclara en qué se sustenta este cambio de diseño en relación con el aprobado en el PGOU/2010.

El informe presentado por la parte recurrente elaborado por el Sr. León Molina (arquitecto), y el informe elaborado a instancias del Ayuntamiento, por el Sr. Vázquez y la Sra. Larzabal Arzallus (arquitecta), se refieren a la cuestión relativa a si era o no necesario calificar nuevo suelo urbano para usos terciarios en el Barrio de Amara. Ciertamente el informe elaborado por el Sr. León Molina hace referencia a las previsiones contenidas en el PGOU/1995, cuando ya se había aprobado el PGOU/2010. Junto a ello, las explicaciones del informe elaborado por los Sres. Vazquez y Larzabal cuestionan las conclusiones del Sr. León Molina, pero no explican qué circunstancias justifican la modificación aprobada inicialmente en el año 2011, para calificar suelo para uso terciario en el ámbito AM.08-Anoeta, cuando el PGOU revisado se acababa de aprobar definitivamente. Con las correcciones que se efectuaron en el acto de la vista, el Perito Sr. León Molina, concluyó que existía un exceso de oferta de suelo de uso terciario de 79.579 m2 (sin contar con los 15.800 m2 previstos), en el Barrio de Amara, de Donostia-San Sebastián. En conclusiones, el Ayuntamiento sostuvo que, como mucho puede hablarse “de un excedente terciario en el barrio de Amara y asimilable de 16.000 m2(t)”. Las diferencias surgen al no computar el edificio Mutualidades (Podavines), que está calificado como residencial; considerar ejecutados los desarrollos terciarios en Morlans. No considerar equiparable el complejo edificatorio de Illunbe, y considerar que no hay excedente en Riberas de Loiola (se contemplaban 12.292 m2(t) de c.000/2). Como puede observarse la prueba se dirige a acreditar que “no es necesario” calificar suelo urbano para usos terciarios, puesto que el expediente administrativo no aporta ningún dato que permita sustentar que la decisión de calificar estos 15.800 m2(t), en el ámbito AM.08 Anoeta, se basa en la necesidad de suelo para usos terciarios. Y la cuestión es que ninguno de los informes permite afirmar que fuera necesaria la calificación de suelo terciario, centrándose el debate en cuánto suelo para desarrollos terciarios resulta excedente en el Barrio de Amara y aledaños, no en la existencia de demanda de suelo urbano terciario en dicha zona de la ciudad.

Como la modificación no se justifica en la existencia objetiva de necesidad de calificar nuevo suelo para usos terciarios en la zona de Amara, sino en lo que se denomina “potenciación de la polivalencia urbana del ámbito”, no se plantean alternativas de ubicación de suelo terciario. La idea o el concepto de “polivalencia urbana” entra en el ámbito de la decisión del planificador, pero sólo podría justificar la modificación que nos ocupa si la desafectación de los suelos, y la calificación del uso terciario, se sustentara en la necesidad de atender a la demanda de este tipo de suelo. Desde luego, tampoco se aporta ninguna documentación tendente a apoyar que la implantación de nuevos usos terciarios precisamente en este ámbito AM.08-Anoeta tengan alguna incidencia relevante positiva en el carácter preferentemente deportivo que se reconoce en dicho ámbito. Por ello, la justificación que se aporta es meramente decisionista, puesto que lo que se afirma como justificación no es sino la decisión de implantar dichos usos terciarios en el ámbito AM.08-Anoeta. Como hemos explicado anteriormente el planificador urbanístico tiene un amplio margen para escoger entre distintas alternativas posibles, la que considere más acorde con la satisfacción del interés público. Pero el ejercicio de la potestad discrecional exige “como presupuesto de legitimación” que se expliquen las razones que determinan la decisión, con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Y, como hemos explicado, en el expediente administrativo no se aporta ninguna explicación o análisis sobre la necesidad de calificar suelo urbano de uso terciario, y los informes periciales concluyen con la existencia de excedente en el Barrio de Amara, en mayor o menor medida (según uno u otro informe). Como hemos indicado el PGOU se aprobó en el año 2010, y no se aporta ninguna justificación que explique la necesidad de incrementar en 15.800 m2(t) la oferta de suelo urbano de uso terciario, en la zona.

Esta cuestión tiene, por otra parte, relación con la alegación de vulneración del art. 62.1.f) de la LS 2/2006. Aunque existe el documento correspondiente (véase tomo 4/4-f.44 y ss), el informe económico-financiero excluye el costo de la remodelación de los equipamientos deportivos (el Estadio de Anoeta, y el miniestadio), que es “una responsabilidad de las Administraciones públicas competentes en la materia”. Es decir, según el documento 3.tomo 4/4-f.45 y ss, la remodelación del Estadio de Anoeta y del miniestadio, se desvincula de las cuatro edificaciones de uso terciario previstas. Siendo esto así, no se explica suficientemente las razones por las que la remodelación del Estadio de Anoeta es el primero de los objetivos que se contemplan en la propia modificación aprobada. Como hemos indicado, el propio Ayuntamiento afirma que no sería necesaria la modificación del PGOU, para llevar a cabo la remodelación; y tampoco tiene ninguna incidencia desde el punto de vista económico, puesto que textualmente se asume que será con cargo a las arcas públicas, como se llevarán a cabo las obras en los equipamientos públicos (el Estadio de Anoeta y el mini-estadio). Ya hemos indicado que esta cuestión se matizó al contestar la segunda de las alegaciones.

En cuanto a las cuatro edificaciones que suponen la desafección de las cuatro parcelas, que pasarán a ser “patrimoniales o privadas”, la cuestión que se plantea tiene relación con la justificación de la modificación, porque no se aporta ningún dato que permita afirmar que existe necesidad, y por lo tanto, demanda para 15.800 m2(t) de suelo terciario, en el ámbito.

Según se indica estas parcelas tendrán la condición propia de los “bienes de titularidad privada o patrimonial”, y el informe económico-financiero se limita a calcular cuál sería el valor residual del suelo, partiendo de unos costes determinados de construcción de las cuatro edificaciones, y unos precios previstos de venta, pero sin que pueda considerarse justificada la sostenibilidad económica de las previsiones, puesto que no se aporta ninguna referencia a la existencia de demanda de este tipo de suelo. De hecho la propia modificación justifica la implantación de estos usos terciarios en el objetivo de dar “polivalencia” al ámbito AM.08-Anoeta, para que no fuera casi exclusivamente equipamental (excepto el Hotel Anoeta), pero no en que hubieran surgido nuevas necesidades de uso terciario tras la aprobación definitiva del PGOU/2010, que justificaran la decisión urbanística. En estos informes no se aclara si los costes de construcción de estos cuatro edificios, que se proyectan insertados o integrados en el Estadio de Anoeta, se asumirían con cargo a las arcas públicas, lo que exigiría una mayor concreción del informe económico-financiero, si así fuera.

Estima por ello la Sala que la decisión del planificador adolece de insuficiente justificación, puesto que la recalificación del suelo para usos terciarios no se sustenta o explica en la necesidad de incrementar la oferta de este tipo de suelos terciarios, ni siquiera en la existencia de demanda para estos usos terciarios en el ámbito que nos ocupa, lo que debe llevar a declarar la nulidad del Acuerdo impugnado.

DÉCIMO.- Con expresa imposición a las codemandadas, Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y Real Sociedad de Fútbol S.A., por mitades, de las costas causadas a la parte demandante hasta el límite de 1.500 euros por el concepto de honorarios de Letrado (IVA incluido), conforme a lo previsto en el art. 139.1 LJCA en relación con el art. 139.3 LJCA)

Por lo expuesto,

FALLAMOS

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE, DEBEMOS DECLARAR LA NULIDAD DEL ACUERDO DE 31 DE ENERO DE 2013 DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, DE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LA MODIFICACIÓN DEL PGOU, REFERIDA AL ÁMBITO AM.08-ANOETA (BOG NUM. 29 DE 12 DE FEBRERO DE 2013).

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0252 13, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito (DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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