Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore




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OMPI



S

WIPO/GRTKF/IC/3/8

ORIGINAL: Inglés

FECHA: 29 de marzo de 2002

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

GINEBRA

comité intergubernamental
sobre propiedad intelectual y recursos
genéticos, conocimientos tradicionales y folclore


Tercera sesión

Ginebra, 13 a 21 de junio de 2002

ELEMENTOS DE UN SISTEMA sui generis PARA LA PROTECCIÓN
DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Documento preparado por la Secretaría

I. INTRODUCCIÓN
1 Este documento constituye un aporte más a la labor del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (en adelante denominado “el Comité”), mediante el análisis de los elementos que podrían conformar un sistema jurídico sui generis bien definido, diseñado específicamente para la protección de los conocimientos tradicionales. En un documento complementario y paralelo, el WIPO/GRTKF/IC/3/9, se abordan los posibles enfoques para una definición de “conocimientos tradicionales”.
2 En la segunda sesión del Comité, celebrada en Ginebra del 10 al 14 de diciembre de 2001, varias delegaciones destacaron la importancia de examinar las posibles modalidades de sistemas sui generis de propiedad intelectual para la protección de los conocimientos tradicionales. La Delegación de Argelia, por ejemplo, haciendo uso de la palabra en nombre del Grupo Africano dijo que “[…] la OMPI debería determinar qué categorías de conocimientos tradicionales podrían protegerse en virtud de la legislación existente. Para las demás categorías, la OMPI debería elaborar nuevos mecanismos sui generis a fin de garantizar la adecuada protección de las mismas1”. La Delegación de Sudáfrica recomendó que el Comité “debía también tener en cuenta la existencia de posibles sistemas sui generis en materia de recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore2” al realizar su labor. La Delegación de Nueva Zelandia “consideró que era necesario e importante emprender el examen de modos sui generis de protección de los conocimientos tradicionales3”. La Delegación del Perú destacó que el debate “no debían distraer al Comité de su tarea principal que debía consistir en proponer un sistema sui generis de protección de los conocimientos tradicionales de alcance internacional4”. Las Delegaciones de Tailandia5 y de la India6 hicieron constar puntos de vista similares.
3 En la misma reunión, y en el punto 8 del orden del día (“Labor futura7”), la Delegación de Venezuela pidió que la Secretaría de la OMPI preparase un documento para la tercera sesión del Comité “con elementos de un eventual sistema sui generis8”. La propuesta contó con el apoyo de las Delegaciones del Brasil, el Ecuador y Egipto9. El presente documento constituye la respuesta a la solicitud antes mencionada.
4 Por numerosas razones, sería tal vez prematuro determinar de manera definitiva las características específicas que tendría un marco jurídico especialmente adaptado a las características de los conocimientos tradicionales, sobre todo si se desea que su aplicación sea lo más amplia posible a escala internacional. En primer lugar, a pesar de que el debate internacional sobre la necesidad de crear mecanismos para la protección de los conocimientos tradicionales comenzó hace más de dos décadas10, aún no se ha adquirido la experiencia suficiente, a escala nacional e internacional, como para tener la seguridad de que ya existen todas las alternativas sobre las cuales basar un sistema eficaz y operativo. En la práctica, un enfoque verticalista o preventivo para definir la protección sui generis a escala internacional tiene mayores probabilidades de éxito si se toma como referencia la experiencia lograda a través de los sistemas operativos nacionales que aportan modelos de protección de los conocimientos tradicionales en funcionamiento, ya sea a través de la protección sui generis o a través de la aplicación de los sistemas de la propiedad intelectual existentes al tema de los conocimientos tradicionales. En segundo lugar, varios miembros del Comité han pedido que se estudie la manera más eficaz de utilizar los mecanismos existentes de propiedad intelectual para la protección de los conocimientos tradicionales11. En consecuencia, parecería existir por lo menos en opinión de esos miembros, la necesidad de un mayor entendimiento de cómo se aplican los sistemas existentes al tema de los conocimientos tradicionales. Esto puede servir igualmente de guía para definir las áreas específicas necesarias de cualquier nuevo sistema sui generis. También puede ser de utilidad para determinar cómo un sistema sui generis se relaciona con aquellos elementos de otros sistemas de propiedad intelectual que revisten importancia en la protección de los conocimientos tradicionales. Y en tercer lugar, los miembros deben de todos modos decidir si, de desarrollarse un sistema sui generis en el futuro, dicho sistema cubriría todas las manifestaciones y expresiones de los conocimientos tradicionales en un sentido amplio12, o si deberían seguirse dos vías jurídicas diferentes: en una de las vías, concentrarían sus esfuerzos en desarrollar un sistema debidamente adaptado a las características de las expresiones del folclore (eventualmente a través del estudio de las disposiciones tipo OMPI/UNESCO); en la otra vía, los miembros considerarían un sistema sui generis compatible con las características particulares de los conocimientos tradicionales técnicos, en especial de los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad. Por último, y relacionada con el punto precedente, está la cuestión de encontrar una definición, considerada en el documento WIPO/GRTKF/IC/3/9: por más que no se llegue a una definición concluyente o exhaustiva, un consenso general sobre el alcance operativo del término “conocimientos tradicionales” facilitaría la deliberación sobre la forma o formas apropiadas de proteger estos conocimientos.
5 Por consiguiente, todo esfuerzo por definir un sistema sui generis nuevo e internacional antes de clarificar esos puntos, puede ser prematuro y por lo tanto ineficaz, o puede por el contrario retardar la creación de sistemas eficaces de protección de los conocimientos tradicionales a escala internacional. Sin embargo, el Comité identificó claramente durante su labor la necesidad de explorar los posibles elementos de un sistema de este tipo, y esto puede ayudar a dilucidar el tema y a definir el marco operacional para la protección de los conocimientos tradicionales. Por consiguiente, el presente documento no intenta anular el debate en cuanto a la necesidad de un sistema sui generis para la protección de los conocimientos tradicionales, sino que en él se identifican algunos elementos que podrían ser tomados en consideración si se logra un consenso sobre la necesidad de desarrollar un sistema sui generis.
6 La forma en que el Comité trataría esta cuestión, de lograrse un consenso, es una interrogante. Por el momento, el Comité puede continuar intercambiando opiniones y experiencias práctica sobre la relación entre la propiedad intelectual y el acceso a los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y las expresiones del folclore, con un enfoque específico en las funciones que no requieren el desarrollo de nuevos conceptos o mecanismos jurídicos, como el debate sobre si los conocimientos tradicionales pueden considerarse parte del estado de la técnica y los medios para que esté a disposición de los examinadores de patentes; las cláusulas contractuales sobre el acceso a los recursos genéticos; las experiencias nacionales y las diferentes tendencias en cuanto a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones del folclore.
7 Aunque se llegue a un consenso que permita desarrollar un mecanismo para la protección de los conocimientos tradicionales, se mantiene la interrogante sobre la forma que adoptaría ese resultado. El Comité podría participar en esta labor para establecer normas directivas, es decir, directrices y recomendaciones no vinculantes que se aprueben o apliquen a escala nacional y que conduzcan a un desarrollo de facto de normas armonizadas mínimas para la protección de los conocimientos tradicionales. Podría asimismo hacer sugerencias para la aprobación de normas internacionales que, al seguir un enfoque armonizado, podrían aumentar la protección internacional, así como evitar la utilización no autorizada y la apropiación indebida. De la misma manera, la creación de directrices no vinculantes o recomendaciones que guíen a los sistemas nacionales, pueden ayudar, junto con la experiencia que se adquiera en la materia, a tener una mejor comprensión de los elementos fundamentales de un sistema nacional eficaz y viable, que a su vez sirva para conformar normas internacionales.
8 Al tratar de identificar los posibles elementos de un sistema sui generis surge la interrogante sobre si se debe definir el sistema a escala predominantemente nacional o internacional. El Comité puede concentrarse en los sistemas de protección a escala nacional para luego extraer principios más generales que se puedan expresar en un marco internacional; o podría directamente intentar definir cuáles son los elementos o principios básicos que serán necesarios en un marco internacional, ya sea de carácter indicativo o ilustrativo, o más formal.
9 Asimismo, no existe necesariamente una clara división entre los elementos de los sistemas de la propiedad intelectual existentes, que sean relevantes para la protección de los conocimientos tradicionales, y los sistemas de conocimientos tradicionales sui generis. Para ilustrar este punto tomemos el ejemplo de la protección sui generis de una base de datos: se identifica una compilación de datos como un objeto a ser protegido parcialmente en el marco de la legislación de derecho de autor; sin embargo, también se la puede considerar, en parte, como objeto de protección sui generis de bases de datos según el sistema jurídico de ciertos países13 – y ambos mecanismos jurídicos podrían aplicarse a las colecciones de conocimientos tradicionales, permitiéndoles una cierta protección. Paralelamente a cualquier sistema de propiedad intelectual sui generis creado específicamente para los conocimientos tradicionales en sí, pueden existir elementos sui generis del Derecho de la propiedad intelectual que sean de importancia para los conocimientos tradicionales. Se han desarrollado mecanismos sui generis específicos en el marco del Derecho de la propiedad intelectual para satisfacer determinadas necesidades específicas u objetivos de política relacionados con el tema en cuestión: estos incluyen disposiciones jurídicas y medidas prácticas o administrativas. Por ejemplo la obligación sui generis de divulgación, como requisito para la presentación de muestras, puede aplicarse a los procedimientos de patente en relación con los nuevos microorganismos14. Se han hecho propuestas relativas a la obligación de divulgación relacionada específicamente con las patentes de invenciones derivadas de los recursos genéticos y de los conocimientos tradicionales asociados15. En lo que se refiere a los conocimientos tradicionales, el desarrollo de categorías o subcategorías definidas de conocimientos tradicionales en la Clasificación Internacional de Patentes puede considerarse como un elemento sui generis de un sistema existente para facilitar la protección defensiva de los conocimientos tradicionales16. Al ampliarse el concepto de derechos de los intérpretes o ejecutantes para incluir a aquellos que interpretan o ejecutan “expresiones del folclore17“, se abarcan temas sui generis relacionados con los conocimientos tradicionales dentro de un sistema de propiedad intelectual amplio. De ahí que, en cierta medida, pueda ser necesario que, el Comité explore o defina los límites y la interacción entre, por un lado, los elementos sui generis de sistemas de propiedad intelectual existentes que tienen por efecto proteger los conocimientos tradicionales hasta cierto punto y, por el otro, los elementos de sistemas sui generis distintos concebidos específicamente para la protección de los conocimientos tradicionales.

II. CONOCIMIENTOS TRADICIONALES: UN CONCEPTO PRÁCTICO
10 En trabajos anteriores, la Secretaría de la OMPI ha utilizado el término “conocimientos tradicionales” de manera flexible para referirse a obras literarias, artísticas o científicas basadas en la tradición; interpretaciones o ejecuciones; invenciones; descubrimientos científicos; diseños; marcas, nombres y símbolos; información no divulgada; y todas las demás innovaciones y creaciones basadas en la tradición resultantes de la actividad intelectual realizada en el ámbito industrial, científico, literario o artístico. La expresión “basadas en la tradición” se refiere a los sistemas de conocimientos, creaciones, innovaciones y expresiones culturales que generalmente se transmiten de una generación a otra y, que por lo general se considera que pertenecen a un pueblo en particular o a su territorio y que evolucionan constantemente en función de los cambios que se producen en su entorno”18. No se trata de una definición formal sino de un concepto práctico de conocimientos tradicionales, tal vez no tan preciso como una definición científica o jurídica, pero que incluye no obstante los elementos esenciales para la comprensión de la naturaleza y el alcance de los conocimientos tradicionales como materia jurídica y es conforme con el enfoque general que se da a la definición de materia en el marco internacional de la propiedad intelectual.
11 Un estudio de las normas internacionales existentes en el ámbito de la propiedad intelectual revelaría que el contar con una definición precisa de los conocimientos tradicionales no es realmente un requisito primordial para definir los elementos jurídicos de un mecanismo que los proteja. En la mayoría de las leyes de patentes, por ejemplo, no se define en forma precisa el concepto de “invención”; de igual manera, se realiza una armonización y una fijación de las normas del derecho de patentes a nivel internacional sin que existan definiciones internacionales específicas o autorizadas en la materia de este concepto fundamental. A pesar de que lo que constituye “una invención” tiene elementos importantes de armonización en la práctica, sigue habiendo diferencias significativas a escala nacional luego de 120 años de armonización internacional progresiva. Asimismo, en la mayoría de las legislaciones de marcas, los “signos”19 no se definen en términos exhaustivos y por lo general se deja que las autoridades examinadoras y los tribunales decidan caso por caso si un signo específico cumple los requisitos necesarios para ser susceptible de protección. El elemento fundamental para la protección de toda materia jurídica es la identificación de ciertas características que ésta debe cumplir como condición para la protección – tales como la novedad, la actividad inventiva, el ser susceptibles de aplicación industrial en el caso de las invenciones y tener un carácter distintivo en el caso de las marcas. Se podría aplicar el mismo enfoque para los conocimientos tradicionales20. En el mismo orden de ideas, existe un análisis más completo relativo a la definición de protección en el documento WIPO/GRTKF/IC/3/9.
12 El concepto práctico de conocimientos tradicionales, adoptado a los efectos del presente documento, pone especial énfasis en el hecho de que los conocimientos tradicionales están “basados en la tradición”. Esto no significa sin embargo que los conocimientos tradicionales sean obsoletos o que carezcan necesariamente de un carácter técnico. Los conocimientos tradicionales son “tradicionales” porque se crean de tal manera que reflejan las tradiciones de las comunidades. De ahí que el término “tradicionales” no se relacione necesariamente con la naturaleza de los conocimientos sino con la manera en que esos conocimientos se crean, se conservan y se difunden. De este mismo concepto práctico se derivan otras dos características: los conocimientos tradicionales son una forma de identificación cultural de sus titulares, por lo que su conservación e integridad están relacionados con la preocupación relativa a la conservación de las distintas culturas en sí; y aunque contengan información de carácter práctico o tecnológico, los conocimientos tradicionales tienen una dimensión cultural y un contexto social que los diferencia de otras formas de información científica o tecnológica.
13 Debido a que su creación, conservación y difusión está basada en las tradiciones culturales, los conocimientos tradicionales están fundamentalmente orientados hacia la cultura o tienen cierta predisposición hacia la cultura, y son parte integral de la identidad cultural del grupo social en el cual existen y se conservan. Desde el punto de vista de la cultura de la comunidad en la que se han originado, cada componente de los conocimientos tradicionales puede ayudar a definir la propia identidad de la comunidad. Esta característica puede parecer obvia en lo que atañe a las expresiones del folclore y las artesanías, pero también se aplica a otras esferas de los conocimientos tradicionales, como son los conocimientos de medicina y agricultura. Las nociones medicinales derivadas de una cierta combinación de plantas por una comunidad sudamericana, por ejemplo, difieren necesariamente de las nociones desarrolladas por una comunidad africana sobre la base de plantas similares. Ello se debe a que el desarrollo de conocimientos medicinales por las comunidades tradicionales no sólo responde a una necesidad específica sino también a enfoques y creencias culturales.
14 Esto contrasta fuertemente con el caso de dos invenciones científicas realizadas por dos diferentes equipos de inventores empleados con el objetivo de resolver el mismo problema técnico: no es raro que las dos invenciones sean muy similares, lo que en derecho de patentes puede dar lugar a procedimientos de interferencia o procedimientos judiciales similares que adjudican la titularidad a uno u otro de los solicitantes. Las reivindicaciones de patentes competidoras con respecto a la materia duplicada se resuelven sin hacer referencia al entorno cultural que dio origen a las invenciones. En cambio, la dimensión de la identidad cultural de los conocimientos tradicionales puede tener un impacto espectacular en cualquier marco jurídico futuro para su protección porque al ser un medio de identificación cultural, la protección de los conocimientos tradicionales, incluidos los conocimientos tradicionales de naturaleza técnica, deja de ser meramente una cuestión de economía o de derechos exclusivos sobre la tecnología como tal. Adquiere realmente una dimensión de derechos humanos, pues se entrelaza con cuestiones relacionadas con la identificación cultural y la dignidad de las comunidades tradicionales. Se puede establecer una analogía con el concepto de “derechos morales” del derecho de autor, concretamente con los derechos de integridad y de atribución, en el sentido de que podría considerarse necesaria una protección contra el uso culturalmente ofensivo de los conocimientos tradicionales u otras formas no económicas de uso indebido de los conocimientos tradicionales. También se pueden estipular sanciones específicas, tales como los daños y perjuicios adicionales en caso de uso indebido ofensivo del material protegido.
15 El hecho de que los conocimientos tradicionales se desarrollen en un contexto cultural peculiar también le confiere características importantes: para comprender la naturaleza exacta de los conocimientos tradicionales en su esencia, o simplemente para registrarlos o definirlos, puede revelarse necesario comprender las influencias culturales que los conforman. Ya sea que los conocimientos tradicionales se creen en el marco de una tradición sistemática o formal, o bien en un contexto
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