Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore




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WIPO/GRTKF/IC/18/INF/7

OrigInAL: INGLÉS

fecha: 19 de abril DE 2011

Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore

Decimoctava sesión

Ginebra, 9 a 13 de mayo de 2011

GLOSARIO DE LOS TÉRMINOS MÁS IMPORTANTES RELACIONADOS CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES

Documento preparado por la Secretaría

1 En su decimoséptima sesión, celebrada del 6 al 10 de diciembre de 2010, el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (“el Comité”) decidió que la Secretaría debería “preparar y poner a disposición del Comité en su siguiente sesión, en tanto que documento informativo, un glosario sobre la propiedad intelectual y las expresiones culturales tradicionales, según lo recomendado por el Primer Grupo de Trabajo entre Sesiones (IWG 1) en su informe resumido (documento WIPO/GRTKF/IC/17/8)”1.

2 El presente documento está basado, en la medida de lo posible, en glosarios anteriores del Comité y en los instrumentos vigentes de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales. En el documento se tienen también en cuenta definiciones y glosarios de leyes y proyectos de leyes nacionales y regionales, de instrumentos multilaterales y de otros organismos e instancias, y de diccionarios. Por otra parte, las definiciones se basan en documentos de trabajo del Comité y en documentos de otros programas de trabajo de la OMPI. No obstante, las definiciones propuestas no son exhaustivas. Existen, sin duda, otros términos relevantes para la propiedad intelectual y las expresiones culturales tradicionales, y otras maneras de definir los términos seleccionados.

3 Para seleccionar los términos se ha tenido en cuenta los términos que se utilizan con mayor frecuencia en el documento WIPO/GRTKF/IC/18/4 Rev. y documentos conexos. Los términos seleccionados y las definiciones propuestas que figuran en el anexo se suministran sin perjuicio de otros glosarios o definiciones de términos clave que figuren en documentos anteriores del Comité o de otros instrumentos o instancias internacionales, regionales o nacionales. Dichos términos no son necesariamente objeto de aprobación por los participantes en el Comité. El presente documento constituye un documento informativo y no se pide al Comité que apoye o apruebe ni la selección de términos ni las definiciones propuestas.

4 Conforme a las decisiones adoptadas por el Comité en sus sesiones decimosexta y decimoséptima se ha procedido a preparar, respectivamente, el “Glosario de los términos más importantes en relación con la propiedad intelectual y los recursos genéticos” (WIPO/GRTKF/IC/17/INF/13) y el “Glosario de los términos más importantes en relación con la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales” (WIPO/GRTKF/IC/18/INF/8). Varios de los términos que figuran en ambos glosarios forman también parte del presente, por cuanto guardan relación con las expresiones culturales tradicionales. El Comité podría examinar la conveniencia de redactar un único glosario en razón de que determinados términos son comunes a los tres campos: los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y las expresiones culturales tradicionales.

5 Se invita al Comité a tomar nota del presente documento y de su Anexo.


[Sigue el Anexo]

GLOSARIO DE LOS TÉRMINOS MÁS IMPORTANTES RELACIONADOS CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES

Adaptación

“Es el acto de transformar una obra ya existente (ya sea una obra protegida o forme parte del dominio público) o una expresión del folclore, con una finalidad distinta de la que originalmente tuvo, de manera que dé origen a una nueva obra en la que los elementos de la obra preexistente y los nuevos elementos, añadidos como resultado de la modificación, quedan fusionados”2.

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española y también el Black’s Law Dictionary 3, los titulares de las obras protegidas gozan del derecho exclusivo de realizar obras derivadas o adaptaciones de dichas obras. En el artículo 12 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París de 1971) (Convenio de Berna) se establece que los autores de obras literarias o artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de sus obras.

Aprobación y participación

No hay acuerdo sobre el sentido de la presente expresión.

En un contexto se ha sostenido que, si bien en el artículo 8.j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) figura la frase “la aprobación y la participación”, diversas decisiones interpretativas que se adoptaron sobre ese mismo artículo 8.j) concluyen de forma invariable que significa “consentimiento fundamentado previo”4.

Beneficiarios

No hay acuerdo sobre el sentido de la presente expresión. Gran número de partes interesadas han puesto de relieve que por lo general se considera que los conocimientos tradicionales se originan en la colectividad y ésta es su titular, por lo que los derechos e intereses sobre los mismos corresponden a las comunidades y no a los individuos. No obstante, en determinados casos, los individuos pueden ser considerados poseedores de conocimientos tradicionales y beneficiarios de la protección que se confiera5.

Algunas leyes nacionales y regionales de protección de los conocimientos tradicionales otorgan derechos directamente a las comunidades y los pueblos interesados. Por otra parte, muchas confieren derechos a una autoridad gubernamental, a menudo a condición de que los ingresos procedentes de la concesión de derechos para utilizar los conocimientos tradicionales se dediquen a programas educativos, de desarrollo sostenible, de patrimonio nacional, de bienestar social o culturales.

En el artículo 2 de “La protección de las expresiones culturales tradicionales: proyecto de artículos” (documento WIPO/GRTKF/IC/18/4 Rev.) se establece que:

Las medidas de protección de las expresiones culturales tradicionales redundarán/deberán redundar en beneficio de:
Opción 1: los pueblos, las comunidades6 y las naciones indígenas, las comunidades locales y las comunidades culturales [y los miembros de tales comunidades].
Opción 2: los pueblos y comunidades, [por ejemplo], incluidos los pueblos y las comunidades indígenas, las comunidades locales, las comunidades culturales y/o las naciones y cada uno de los grupos y familias y minorías.
[aquellos a quienes [se confía [o que poseen] o a quienes se presume que se han conferido] [la custodia y] la salvaguardia de las expresiones culturales tradicionales, de conformidad con]:
[Opción 1: la legislación y/o prácticas nacionales/locales pertinentes;
Opción 2: su legislación y/o prácticas, incluido el derecho consuetudinario y los Protocolos comunitarios];
[[y] o que mantienen, controlan, utilizan o desarrollan las expresiones culturales tradicionales como expresiones [características o genuinas] distintivas de su identidad cultural y social y su patrimonio cultural. En los casos en que una expresión cultural tradicional es específica de una nación, la autoridad que establezca la legislación nacional/local.]

Consulta

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, es “parecer o dictamen que por escrito o de palabra se pide o se da acerca de algo” y, a su vez, en el Diccionario de uso del español de María Moliner “consultar” quiere decir “preguntar su opinión a otra u otras personas y tratar con ellas cierto asunto”. Designa el canje de pareceres e información, por lo cual no se trata de una relación unilateral, sino que plasma la idea de que las partes de esa relación ponen en común conocimientos y opiniones. Obliga a trabajar de común acuerdo, a escuchar lo que tiene que decir la otra parte y a obrar en consecuencia.

Algunos autores sostienen que hay una íntima relación entre la consulta y el consentimiento en la vida de las comunidades indígenas. En efecto, gracias a la consulta el usuario ajeno a la comunidad puede conocer no sólo aquello que debe ser objeto del consentimiento, sino también a la persona encargada de dar ese consentimiento, y a su vez, ésta podrá conocer debidamente lo que pretenda autorizar7.

En el Convenio núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989) se establece que las consultas deberán efectuarse “de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (artículo 6.2).

Comunidad cultural

“Grupo social que se sustenta en profundos y estrechos vínculos de unidad y solidaridad y el cual se distingue de las demás comunidades por la cultura o la fisonomía cultural que le son propias o, en su defecto, por una variedad de la cultura general”8. (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional.)

Diversidad cultural

“Se refiere a la multiplicidad de formas en que se expresan las culturas de los grupos y sociedades. Estas expresiones se transmiten dentro y entre los grupos y las sociedades”9.

Expresiones culturales

Según la “Convención de la UNESCO sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales” (2005), son “las expresiones resultantes de la creatividad de personas, grupos y sociedades, que poseen un contenido cultural”10.

Patrimonio cultural

Según el artículo 1 de la “Convención de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural” (1972), el “patrimonio cultural” comprende lo siguiente:

“a) Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia;

b) Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia;

c) Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza así como las zonas incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista histórico, estético, etnológico o antropológico.”

Identidad cultural

“Designa la correspondencia que existe entre la comunidad (nacional, étnica, lingüística, etcétera) y su vida cultural, así como el derecho de la comunidad a la propia cultura”11. (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional.)

Según el Dictionnaire de sociologie Le Robert es “la influencia que la sociedad o la cultura ejercen en el individuo y, a su vez, la que éste ejerce en la sociedad”12. (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional.)

En el Convenio núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989) se establece que los gobiernos deberán promover “la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”13.

Bienes culturales

Según la “Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales” (1970), son “los objetos que, por razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como de importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia y que pertenezcan a las categorías enumeradas a continuación: a) las colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica, mineralogía, anatomía, y los objetos de interés paleontológico; b) los bienes relacionados con la historia, con inclusión de la historia de las ciencias y de las técnicas, la historia militar y la historia social, así como con la vida de los dirigentes, pensadores, sabios y artistas nacionales y con los acontecimientos de importancia nacional; c) el producto de las excavaciones (tanto autorizadas como clandestinas) o de los descubrimientos arqueológicos; d) los elementos procedentes de la desmembración de monumentos artísticos o históricos y de lugares de interés arqueológico; e) antigüedades que tengan más de 100 años, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados : f) el material etnológico; g) los bienes de interés artístico tales como: i) cuadros, pinturas y dibujos hechos enteramente a mano sobre cualquier soporte y en cualquier material (con exclusión de los dibujos industriales y de los artículos manufacturados decorados a mano); ii) producciones originales de arte estatuario y de escultura en cualquier material; iii) grabados, estampas y litografías originales; iv) conjuntos y montajes artísticos originales en cualquier materia; h) manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones antiguos de interés especial (histórico, artístico, científico, literario, etc.) sueltos o en colecciones; i) sellos de correo, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones; j) archivos, incluidos los fonográficos, fotográficos y cinematográficos; k) objetos de mobiliario que tengan más de 100 años e instrumentos de música antiguos”.

Custodio

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define el término “custodio” en tanto que “cuidador, guardián, vigilante, depositario”. A su vez, en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define “custodio” como “encargado de custodiar” y se define el verbo “custodiar” como “guardar con cuidado y vigilancia”. Cabanellas precisa “que es también la guarda o tenencia de cosa ajena que se administra o conserva con cuidado hasta su entrega al legítimo dueño”.

En el contexto de los conocimientos tradicionales, el término “custodio” se refiere a las comunidades, pueblos, individuos y otras entidades que, conforme a las normas consuetudinarias y otras prácticas, mantienen, utilizan y perfeccionan los conocimientos tradicionales. Remite a una noción que difiere de la de “propiedad” como tal, por cuanto implica un sentido de responsabilidad, a saber, el de velar por que los conocimientos tradicionales se utilicen en sintonía con los valores de la comunidad y el Derecho consuetudinario14.

Contexto consuetudinario

“Se refiere a la utilización de las expresiones del folclore de conformidad con las prácticas de la vida cotidiana de la comunidad, como por ejemplo, formas habituales de venta de copias de las expresiones tangibles del folclore por artesanos locales”15.

Derecho y Protocolo consuetudinarios

En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se define el Derecho consuetudinario como “el que nace de la costumbre; el Derecho no escrito. En los pueblos primitivos, en un estadio preliminar de la cultura jurídica, este Derecho es el primero y exclusivo durante mucho tiempo”.

El Derecho consuetudinario también ha sido definido como “conjunto de principios reconocidos a nivel local y de normas más específicas, mantenidas y transmitidas por vía oral y aplicadas por las instituciones comunitarias para regir todos los aspectos de la vida”16.

“La forma en que están plasmadas las leyes consuetudinarias difiere de un caso a otro. Por ejemplo, dichas leyes pueden estar codificadas, escritas o ser orales, y estar formuladas explícitamente o aplicadas en prácticas tradicionales. Otro elemento importante es determinar en qué medida esas leyes son realmente objeto de reconocimiento “oficial” y/o están vinculadas al sistema jurídico nacional del país en el que reside la comunidad. Un factor decisivo a la hora de determinar si las costumbres gozan de la condición de ley es saber si la comunidad las concibe en tanto que normas con efecto vinculante o si se trata únicamente de una forma de describir prácticas concretas”.

Las normas del derecho consuetudinario rigen numerosos aspectos de la vida de la comunidad. Fijan los derechos y las obligaciones de los miembros de las comunidades en lo tocante a aspectos importantes de su vida, su cultura y su visión del mundo: el derecho consuetudinario puede relacionarse con el uso y el acceso a los recursos naturales, los derechos y obligaciones relativos a la tierra, la herencia y la propiedad, el desarrollo de una vida espiritual, el mantenimiento del patrimonio cultural y los sistemas de conocimiento, así como muchos otros asuntos17.

Se ha sostenido que el “derecho consuetudinario está constituido por las costumbres indígenas de las comunidades tradicionales, y la infracción de las reglas acarrea sanciones locales. La mayoría de las reglas no están recogidas por escrito y no hay uniformidad en las leyes tradicionales entre los diferentes grupos étnicos. Las diferencias de las leyes tradicionales entre grupos étnicos se pueden vincular a factores como la lengua, la proximidad, el origen, la historia, la estructura social y la economía. El derecho consuetudinario no es estático. Es dinámico y sus reglas se modifican de vez en cuando para reflejar las cambiantes condiciones sociales y económicas”18.

Prácticas consuetudinarias

Las prácticas consuetudinarias son los actos y usos destinados a “dirigir u orientar efectivamente muchos aspectos de la vida de la comunidad, tal vez estén tan arraigadas en el seno de la comunidad e incorporadas en su forma de vida y de trabajo que no se perciban como autónomas, es decir como “leyes” codificadas”19.

Uso consuetudinario

En el “Marco Regional para el Pacífico relativo a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura” (2002) se define el uso consuetudinario como “el uso de los conocimientos tradicionales o expresiones culturales de conformidad con las leyes y prácticas consuetudinarias de los propietarios tradicionales”. (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional.)

La expresión “uso consuetudinario continuo” se refiere a la persistencia y naturaleza viva del uso de los conocimientos tradicionales o las expresiones culturales tradicionales por las comunidades indígenas de conformidad con sus propias leyes y prácticas consuetudinarias20.

Obra derivada

En la rama del derecho de autor, la expresión “obras derivadas” designa las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística que gozan de protección al amparo del artículo 2.3) del Convenio de Berna, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original21. La expresión tiene también un sentido más lato, en el que quedan comprendidas las compilaciones/colecciones de las obras amparadas por el artículo 2.5) de ese mismo Convenio de Berna, así como por efecto del artículo 10.2 del Acuerdo de la OMC sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (1994) (Acuerdo sobre los ADPIC) y del artículo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (1996) (WCT)22. Con arreglo a dicho sentido amplio, la “obra derivada” abarca también las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual 23. El Convenio de Berna otorga a las obras que son fruto de labores de compilación o de colección idéntica protección que a las demás obras derivadas24.

El derecho moral del autor pone límites a la creación de obras derivadas por terceros. En razón de ello, aunque por ley o con arreglo a pactos contractuales el tercero quede autorizado a modificar la obra o a hacer uso de ella para crear una obra derivada, el autor podrá oponerse a al acto de deformación de la obra cuando éste cause perjuicio a su reputación25.

En algunas legislaciones se recoge la figura de la obra derivada en el campo de las expresiones culturales tradicionales. En el Marco Regional para el Pacífico relativo a la protección de los conocimientos tradicionales y las expresiones de la cultura (2002), se establece explícitamente que es “la creación o innovación de carácter intelectual que se inspira en los conocimientos tradicionales o las expresiones de cultura o se deriva de éstos”26. (Traducción oficiosa de la Oficina Internacional.)

Atentado a (la obra) (art. 6bis del Convenio de Berna)

Con arreglo a lo que se establece en el artículo 6bis del Convenio de Berna, se califica de “atentado a la obra” al acto de efectos “lesivos”, o sea, “dañosos” o “perjudiciales”, que cause perjuicio al honor o a la reputación del autor. La figura del “atentado a la obra” o “acto lesivo” comprende no sólo la modificación o alteración efectiva de la obra en sí, sino todo acto cuyos efectos recaigan sobre ella. La expresión es fruto de la Revisión de Bruselas y se recogió en el Convenio de Berna para tipificar los actos de uso de la obra que causen perjuicio al autor. Designa los supuestos en que la comunicación de la obra, por el modo en que se lleva a cabo, acarree perjuicio o menoscabo para el autor27.

Divulgación

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, “divulgar” es “publicar, extender, poner al alcance del público algo”.

En la rama del derecho de autor, “divulgar” “consiste en hacer que una obra sea accesible al público por primera vez. La primera publicación de una obra es una forma, aunque no la única posible, de divulgación, puesto que las obras pueden también divulgarse a través de actos no relacionados con la copia, como la interpretación o ejecución públicas, y la radiodifusión al público por medio de cable (hilo)”28. “El reconocimiento de este derecho no es obligatorio en virtud de las normas internacionales de derecho autor”. En el Convenio de Berna se habla de la obra divulgada en el capítulo referido a las excepciones29. El autor posee el derecho a divulgar la obra a todo el mundo30. En virtud de determinadas legislaciones nacionales, el “derecho de divulgación” constituye un derecho moral.

Deformación

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, “deformar” es “hacer que algo pierda su forma regular o natural” y significa también “tergiversar”, o sea, “dar una interpretación forzada o errónea a palabras o acontecimientos”. El Convenio de Berna establece que el autor tendrá el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación de la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación31.

Catalogación

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, “catalogar” es “apuntar, registrar ordenadamente libros, documentos, etc., formando catálogo de ellos” y, a su vez, por “catálogo” se entiende lo siguiente: “relación ordenada en la que se incluyen o describen de forma individual libros, documentos, personas, objetos, etc., que están relacionados entre sí”.

La catalogación de las expresiones culturales tradicionales incluye su registro, anotación, grabación en forma de fotografías o películas, es decir, cualquier registro de manera que se conserven y pongan a disposición de los demás. Difiere de las maneras tradicionales de conservar y transmitir las expresiones culturales tradicionales en el seno de la comunidad32.

Remuneración equitativa

“Remuneración de determinados actos realizados respecto de una obra u objeto de derechos conexos, en cuantía y modo coherentes con lo que se consideran las reglas normales de comercio, en el caso de que el titular del derecho de autor o de los derechos conexos autorice tales actos. Esta remuneración normalmente suele pagarse cuando los derechos patrimoniales se reducen al derecho de remuneración (y, en general, aplicarse a partir de licencias no voluntarias)”33.

En el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (1996) (WPPT), se estipula que los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta de fonogramas publicados con fines comerciales, para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público (artículo 15.1)). Ahora bien, las Partes Contratantes pueden limitar o negar ese derecho, a condición de que formulen una reserva en relación con el Tratado (artículo 15.3)).

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