Historia del derecho y sociología jurídica




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HISTORIA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA

A continuación nos referiremos a dos problemas fundamentales que tienen que ver con la experiencia jurídica, a saber: el problema de la influencia de los hechos históricos en la formación del Derecho y la vinculación que la existencia de la sociedad tiene en la formación de la ciencia jurídica.

1. ¿Qué relación tiene la Historia con el Derecho?

Hay un autor que afirma lo siguiente: “el Derecho es historia congelada. En un sentido elemental, todo lo que estudiamos cuando estudiamos derecho es la narración de un acontecimiento histórico, y toda la historia consiste en relatos o testimonios de esta clase”1. Siguiendo con lo anteriormente expresado puede decirse, en términos generales, que efectivamente para un mejor conocimiento del Derecho es importante saber algo de historia y utilizar el método histórico viendo los antecedentes de las instituciones jurídicas actuales.

Sigue diciendo el autor anteriormente citado que, desde el feudalismo hasta el capitalismo, desde la Carta Magna hasta las constituciones de la Europa contemporánea el historiador a cada vuelta se encuentra con el Derecho como un factor decisivo y que este encuentro de la historia con el Derecho es especialmente frecuente en la historia del pensamiento político, si tomamos en cuenta que desde los sofistas y Platón hasta Hegel y Marx, la Filosofía del Derecho analizada en perspectiva histórica está inseparablemente entretejida con la historia de las ideas políticas: pensamiento político y pensamiento jurídico en este contexto vienen a ser dos caras de la misma moneda2. Desde el punto de vista metodológico existe una dificultad evidente para la interpretación de la historia que se refiere al significado semántico de las palabras. A no ser que presumamos que las palabras significan lo mismo en todos los tiempos o al menos durante largos períodos, prácticamente todas las posiciones de que se ocupa la historia política están sujetas a controversia ya que es difícil descubrir y separar lo que autores como Platón o Kant, por ejemplo, escribieron o dijeron de lo que realmente dijeron y sobre esto han ocurrido extensas y doctas controversias y debates. En este sentido, solamente nos es posible conocer la actividad de pensamiento de cualquier otra persona en el supuesto de que esa misma actividad pueda realizarse de nuevo en nuestra propia mente. Luego entonces un acto de pensamiento, además de ocurrir realmente, es capaz de sustentarse y ser revivido o repetido sin pérdida de su identidad3.

En este sentido, como lo escribió alguna vez el famoso jurisconsulto y juez norteamericano Oliver Wendell Holmes las teorías morales y políticas dominantes en sentido histórico constituían la clave para una mejor comprensión del Derecho como fenómeno social. De la famosa obra The Common Law dice Holmes que “Las necesidades sentidas en cada época, las teorías morales y políticas dominantes, intuiciones de política pública, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, tienen mucho más que ver que con el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales deberían gobernarse los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una nación en el transcurso de muchos siglos y no puede recibir el mismo trato que si no contuviera más que los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas. Para saber lo que es, hemos de saber lo que ha sido, y lo que tiende a ser de nuevo”4.

Por lo expuesto anteriormente puede decirse que toda experiencia social es al mismo tiempo histórica, lo que significa que sin historia no puede haber ni habría derecho de ninguna clase ni jurisprudencia. La historia en este caso se concibe simplemente como testimonio de la experiencia humana. Sin embargo, tanto “¿Qué es derecho?” como “¿Qué es historia?” son preguntas que no han dejado de inquietar al estudioso reflexivo de ambos campos5.

Y precisamente esta importancia de la Historia como disciplina se manifiesta a través de la inclusión, dentro de lo que se considera como la Filosofía teorética, a la Filosofía de la Historia, la cual es una disciplina que ha recorrido un largo trecho desde Hegel pero aún continúa viva. En nuestros días, la opinión escéptica de Becker para quien cada hombre era su propio historiador, el criterio biológico de Spengler para quien la historia estaba incorporada en unidades o de civilización cada una de las cuales era un derecho dentro de sí misma y otras concepciones atestiguan la fascinación que ejerce actualmente una visión de la totalidad de la existencia del ser humano sobre este planeta6.

Para las mentes sencillas, la historia es aquello que ha ocurrido, las acciones concretas y los acontecimientos en toda su determinación y efervescencia y aunque esta creencia choca con la paradoja de toda obra histórica es que lo que realmente sucedió nunca puede volver a alcanzarse, puede afirmarse que la investigación histórica perdería su razón de ser sin la esperanza de que puede recuperar de lo desconocido una parte mayor que la que conocemos hasta ahora. Es completamente cierto que cada generación vuelve a escribir la historia en función de sus propios valores, intereses y creencias por lo menos hasta cierto punto, pero al mismo tiempo no es menos cierto que los descubrimientos de nuevo material histórico pueden de cuando en cuando alterar la imagen que se habían formado de personalidades y acontecimientos pretéritos7.

Y finalizando el análisis de la relación entre el derecho y la historia Friedrich plantea que si la historia es una glosa sobre los acontecimientos en forma de relatos e interpretaciones de relatos –interpretaciones que a su vez se relacionan con otros relatos y con los pensamientos expresados sobre los mismos-, la calidad de tal glosa es un verdadero problema y los relatos de casos legales que ocurrieron en el pasado y se convirtieron en parte del cuerpo del derecho se relacionan con otros varios relatos en razón del concepto jurídico particular o regla que demuestran que se han producido en el tiempo y esta conclusión es la que habilita o facilita el estudio de cualquier manual de casos judiciales en cualquier rama del Derecho: un buen libro de jurisprudencia histórica siempre trata de iluminar la evolución de un concepto legal y las reglas a que dio origen por una sucesión de tales casos y propone varios ejemplos8.

2. El Derecho como fenómeno cultural.

La visión del mundo, la Historia y el Derecho

La evolución de los conceptos jurídicos también responde a una visión de la Historia. Se entiende por “visión del mundo” (en alemán Weltanschauung) el conjunto de cuestiones relativas a la selección de una cultura que están fuera del ámbito de la Filosofía. Este término fue establecido por el autor Rickert en su famosa obra Ciencia cultural y ciencia natural9.

El autor alemán anteriormente citado sustituye la expresión “ciencias del espíritu” usada, entre otros, por Wundt, por la de “ciencias de la cultura”, porque para él ha variado el contenido de la palabra espíritu que hoy día se equipara a lo psíquico. Antes se entendía por espíritu algo que era inseparable del concepto de un valor, esto es, la vida anímica tomada en su superior desarrollo, henchida de formas y peculiaridades universalmente valoradas, las cuales sólo dentro de la cultura pueden producirse siendo entonces en este sentido el hombre un ser espiritual en cuanto que estimaba y cultivaba los bienes como la Moral, el Derecho, la Historia10.

El propósito principal de la obra de Rickert es el de hacer espacio dentro del catálogo de la clasificación de las ciencias a la historia como saber científico y afirma que tanto la ciencia natural como la historia como ciencia de la cultura, aunque tengan procedimientos distintos, ambas componen el todo de las ciencias de la experiencia. En relación a este tema Rickert explica que podemos estudiar o considerar las cosas en su concreta peculiaridad, tal como se nos ofrece cada una, o bien en su generalidad, como especies en las que el individuo apenas cuenta: y el valor es quien decide en cada caso cuándo hemos de ceñirnos al individuo y cuándo al grupo y de aquí dos métodos de estudio e investigación posibles: el generalizador, peculiar de la ciencia natural, y el individualizador, propio de la ciencia de la cultura11.

En las investigaciones sobre la jerarquía para definir unos valores espirituales superiores frente a otros de menor rango y la relación existente entre la realidad y el valor, se encuentra según Rickert la puerta de acceso al sistema total de la Filosofía. Como trascendentes a la realidad material y mental, los valores son absolutos, pero la subordinación de la realidad al valor hace necesaria una indagación del sentido de esta última, sentido que solamente puede descubrirse mediante un análisis de la avaloración, es decir, de la referencia en que se halla cada caso particular con respecto a aquel reino trascendente valorativo. Así, según este autor alemán el sistema de la Filosofía queda constituido no solamente por una lógica y metodología de las ciencias sino también por una comprensión de los valores y una interpretación del sentido de la realidad12.

Sin embargo, continúa explicando Rickert, la realidad es tan compleja que no es posible reproducirla en un concepto puesto que la realidad empírica que se nos ofrece a la observación es irracional porque cada una de las partes es un continuo heterogéneo y, precisamente, la unión de la heterogeneidad con la continuidad es los que imprime a la realidad su sello característico de irracionalidad. Para nosotros tratar de captar esta realidad en un concepto, es preciso primero que la transformemos y en este momento, cuando se realiza el proceso de transformación entra la razón del sujeto cognoscente. La naturaleza no da saltos; todo fluye y toda forma extensa en el espacio posee ese carácter continuo y esto se puede resumir caracterizándolo como el principio de la continuidad de lo real. Igualmente se puede decir que toda realidad presenta un sello peculiar, propio, individual en virtud del otro principio importante en este tema que es el de la heterogeneidad de todo lo real. Por ser la realidad en cada una de sus partes un continuo heterogéneo no puede el concepto aprehenderla tal como ella es13.

Luego de lo anterior puede afirmarse que sólo mediante una separación conceptual de esa heterogeneidad y de la continuidad anteriormente mencionadas, la realidad puede tornarse racional porque es en este momento en que interviene la razón cuando lo continuo deja dominarse por el concepto tan pronto como es homogéneo. Lo heterogéneo se somete al concepto cuando podemos hacer cortes en él, esto es, cuando lo transformamos de continuo en discreto y sólo así la realidad puede llamarse racional. Partiendo de esta base, Rickert llega a la conclusión de que para el estudio de las ciencias culturales la formación de los conceptos aparece como un proceso de transformación y modificación de la realidad quedando el mundo de los conceptos al margen de ésta, a la cual tiene por base. En toda ciencia funcionan dos criterios fundamentales, a saber: el de selección y el de transformación de la realidad para la formación de los conceptos, a los que hay que añadir en el caso de las ciencias de la cultura o culturales el principio de valoración en el sentido no de alabar o conservar algo sino en el de referir algo a los valores, los cuales no son realidades físicas ni psíquicas; su esencia consiste en su vigencia y por ellos se enlazan con las realidades14.

Para finalizar y en relación con el Derecho analizado como un fenómeno cultural, Rickert concluye que el valor cultural no puede desenvolverse paulatinamente sino en lo singular e individual enlazándose con realidades, de tal suerte que éstas se transformen en bienes culturales. Por ello pueden equipararse los términos bien y valor. En la ciencia del Derecho, ciencia de la cultura o del espíritu, el valor se halla identificado con el bien, y es este bien el que debemos considerar en la formación de los conceptos15.

3. Giambattista Vico y la idea de la comunicabilidad del Derecho

Este autor medieval fue un abogado, filósofo de la historia y protosociólogo napolitano cuya originalidad de pensamiento ha sido valorada en el siglo XX gracias a los estudios de Benedetto Croce, Isaiah Berlin y María Zambrano. En cuanto a algunos datos biográficos se puede decir que aunque era de origen humilde (hijo de un librero), estudió la carrera de derecho y fue profesor de retórica durante más de cuarenta años. Había aspirado a una cátedra de jurisprudencia, más prestigiosa, pero se debió limitar a la docencia de retórica, que suponía estipendios más reducidos y que Vico complementó durante años ofreciendo lecciones privadas. Contribuyó de manera notable a su formación el rol de preceptor cerca del marqués Rocca, en el castillo de Vatolla in Cilento, papel que desarrolló desde 1689 a 1695 y que le dio acceso a la imponente biblioteca de su huésped en la que se encontraban obras de Agustín de Hipona, Ficino, Pico della Mirandola, incluyendo a Botero y Jean Bodin, teóricos del derecho natural, y Tácito. De su actividad como docente provienen las Seis Oraciones inaugurales, escritas para la apertura de los años académicos que corrieron desde 1699 a 170716.

Su obra más destacada y que tiene relación con la Historia del Derecho es Principi d'una scienza nuova intorno alla natura delle nazioni (1725) (conocida en castellano como Principios de ciencia nueva o "Principios de ciencia nueva. En torno a la naturaleza común de las naciones, en esta tercera edición corregida, aclarada y notablemente por el mismo autor" (la tercera edición es considerada la versión final) en dos tomos y de la cual Vico, en su Autobiografía también publicada en 1725, explicó que las fuentes inspiradoras de esta obra fueron la metafísica emanada de las ideas platónicas, el realismo del historiador Tácito, el método inductivo de Francis Bacon, el jurista Hugo Grocio en lo atinente a las relaciones entre filosofía y filología17.

3.1. Propuesta epistemológica para la Historia

Su propósito manifiesto es poner en relación el mundo ideal con el real, poniendo en línea la filosofía -que se ocupa de la verdad- con la filología -que se ocupa de la certeza como método histórico y documental-, en lo que concierne a la investigación de la génesis ideal del mundo civil.

Se propuso formular los principios del método histórico, basándolos en tres premisas:

3.2.1. Determinados periodos históricos tienen características semejantes entre sí, aunque varíen los detalles.

3.2.2. Establece un orden en los ciclos históricos: Fuerza bruta, fuerza heroica, justicia, originalidad deslumbrante, reflexión destructiva, opulencia, abandono y despilfarro.

3.2.3. La historia no se repite, no son ciclos cerrados, más bien una espiral creciente que crea nuevos elementos.

Su tesis sobre la distinta evolución de los periodos históricos influyó más adelante en las obras de Montesquieu, Auguste Comte y Karl Marx18.

3.2. Principio del verum-factum

El punto de partida de la filosofía de Vico es la cuestión de la verdad, que para Descartes era ofrecida al hombre dentro del ámbito de aquellas ideas claras y distintas que le resultaban "evidentes".

Vico se ha de oponer con firmeza a esta concepción racionalista que, a su manera de ver, se desentiende de la creatividad, que constituye la facultad más propiamente humana. Así, según su célebre afirmación, "Verum et factum reciprocantur seu convertuntur": esto es, lo verdadero y el hecho se convierten el uno en el otro y coinciden. Es éste el principio de la filosofía de Vico, el que establece el nexo entre la verdad y la producción, según el cual la única verdad que puede ser conocida radica en los resultados de la acción creadora, de la producción.

Por esto, además, solamente Dios conoce la totalidad del mundo, en cuanto lo crea continuamente; al hombre sólo le está reservado el puesto más humilde de demiurgo de la historia y artífice de su propio destino, siendo la historia y su vida los únicos objetos posibles de su conocimiento en tanto son productos suyos. Del mismo modo, el otro campo en que puede alcanzar la verdad, es el de la matemática, de la cual, en cierto sentido, también es productor19.

3.3. Visión de la Historia

Toda la doctrina de Vico, todos sus puntos de vista en torno del conocimiento y de la historia, son elaborados en oposición al cartesianismo y a la concepción de su tiempo que hacía de la física la ciencia paradigmática. Su enfoque según el cual el hombre puede conocer, en propiedad, lo que es producto de su hacer, lo lleva a sostener que la Naturaleza, obra divina, puede ser pensada, pero no "entendida". Sólo Dios, que lo ha hecho todo, puede tener una comprensión total de todo.

Las cosas que el hombre hace son la matemática y la historia, y ambas son el orbe en el que el conocimiento humano puede moverse, en propiedad. La historia es el verdadero ámbito humano.

Hay una historia ideal dispuesta por la Providencia, en torno de la cual se mueven las historias particulares. El cauce es entonces divino, y sigue la repetición de tres edades sucesivas. La edad divina, que es teocrática y sacerdotal. La edad heroica, ganada por la arbitrariedad y la violencia. La edad humana, razonable y moderada.

Cada una de estas edades, también consideradas como de la infancia, la juventud y la madurez, poseen una unidad de estilo y una coherente correspondencia en todas las formas de sus manifestaciones, desde las estructuras de gobierno hasta los modos de expresión.

El hecho de que una historia particular recorra las tres etapas, terminando en la edad humana, no significa que se cierre, como hoy se denomina, como "fin de la historia". O como el Apocalipsis de San Juan. La vida humana quiere perdurar y persigue un continuo renacimiento de los pueblos20.

3.4. La idea de la comunicabilidad del Derecho

Según Vico la naturaleza del hombre comprende tres facultades: un nosse (o conocer), un velle (o querer), un posse (o poder). El ser humano es “un nosse, un velle y un posse finito que tiende al infinito y así como hay una mente individual así también hay una “mente común de las naciones” y encuentra un paralelismo constante entre el desarrollo de la mente humana y las vicisitudes comunes de las naciones21.

El principio de uniformidad del espíritu humano, entrando en materia jurídica en el pensamiento de Vico, debe ser suficiente para explicar todas las semejanzas de leyes y costumbres y, por esta razón, niega la transmisibilidad histórica del Derecho excluyendo cualquier recepción negando, por ejemplo, que los romanos derivaran por transmisibilidad o recepción los preceptos jurídicos de la Ley de las Doce Tablas de los griegos; afirmación ésta que en parte es cierta ya que el influyo griego en las instituciones jurídicas romanas, hablando en términos generales, si no es pura leyenda fue ciertamente bastante limitado22.

Para finalizar este punto, DEL VECCHIO23 concluye que la transmisibilidad o comunicabilidad del Derecho se ha verificado históricamente siempre en cierta medida y este hecho no le resta valor al principio de la uniformidad del espíritu defendido por Vico, sino que más bien lo refuerza en cuanto que el hecho mismo de la transmisibilidad supone necesariamente una cierta igualdad fundamental del espíritu humano ya que, si faltara ésta, las instituciones de un pueblo no podrían valer fuera del mismo ni aplicarse a otro pueblo.

3.5. Influencia

El pensar de Vico es un pensamiento que sólo mucho después fue reconocido. El enfoque de la ciencia física no puede arribar al fondo de lo real. Y en este reconocimiento de la importancia de lo histórico, Vico se anticipa al espíritu del romanticismo. Pero si bien hay temáticas afines entre su doctrina y las de Hegel, Marx, Comte y Spengler, Vico se diferencia de ellos en que no hay un cierre o clausura final de la historia. En Hegel la historia termina en el desarrollo absoluto de la Idea, en su culminación en el Estado prusiano, o, dicho gruesamente, en él mismo. En Marx, en la instalación del comunismo, luego de la dictadura del proletariado que instaura el socialismo. En Comte, con la maduración de la Humanidad, hasta la llegada al estadio positivo. En Spengler, en la decadencia final de Occidente. La concepción de Vico presenta mayores semejanzas con las posiciones de Fichte y Schelling, y aún más con la visión circular que es propia de las filosofías orientales, según las cuales en la historia no se verifica un auténtico progreso, sino, por el contrario, un retorno de los ciclos siempre iguales24.

Según DEL VECCHIO25 la obra de Vico tiene un alto valor por el diseño que ofrece de una grandiosa Filosofía de la Historia humana sobre bases principalmente psicológicas y contiene también numerosas anticipaciones de doctrinas modernas pero es ante todo un filósofo del Espíritu.

4. Breves notas sobre Montesquieu

Según DEL VECCHIO,26 a pesar de que Montesquieu es contemporáneo en cuanto a generación intelectual de Vico, éste alcanzó mucho mayor renombre con su obra El espíritu de las leyes que aquél aunque la calidad de su obra no sea mucho mayor que la de Vico. La obra de Montesquieu, si bien es cierto es profunda en erudición, es fragmentaria y no tiene un plan orgánico preciso. Como es conocido, el punto de partida de Montesquieu es el concepto de que las leyes “son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”; pero en la obra no trata en general de estas relaciones, sino que desciende con frecuencia al examen de leyes e instituciones singulares para ensayar su explicación sobre la base de hechos y circunstancias particulares, estudiando las instituciones jurídicas de varios pueblos en calidad de productos históricos y se extiende en una serie numerosa de análisis en torno a las leyes, las costumbres, los ordenamientos políticos y sociales con el propósito de demostrar las razones y motivos que los han determinado. Trató de descubrir la formación natural del Derecho, de explicar cómo éste surge en la vida social y cómo debe adaptarse a las condiciones del ambiente, resultando el mérito mayor de su obra el de haber utilizado ampliamente el método histórico.

Montesquieu distingue tres formas de gobierno: República, Monarquía y Despotismo y atribuye a cada una de estas formas un “principio” particular que es su fuerza motriz siendo respectivamente: “virtud (devoción de los ciudadanos al bien público en la República), honor (el amor a las distinciones y privilegios en la Monarquía) y temor (el miedo impuesto por el uso de la fuerza en el Despotismo)”27.

La celebridad mayor de la obra de Montesquieu, a pesar de que no se trataba de una idea nueva ya que Locke y Aristóteles habían hecho referencia a ella, es la teoría de la división de los poderes luego del estudio del régimen constitucional inglés enunciando la máxima: “para que no se pueda abusar del poder, es preciso que el poder detenga el poder”; esto es, se precisa que los poderes del Estado estén organizados de tal suerte que se frenen mutuamente existiendo un sistema de frenos recíprocos (los famosos frenos y contrapesos)28.

Según DEL VECCHIO29 no es posible encontrar en ningún Estado organizado una neta separación de los poderes ya que ello sería incompatible con la unidad de la soberanía. No se trata propiamente de poderes diversos sino de órganos diversos que deben ser distintos según las respectivas funciones; y aun esto no del modo absoluto que entendía Montesquieu, dado que no siempre ocurre que un órgano determinado tenga que cumplir una sola de las tres funciones. Debemos entonces entender esta teoría de la siguiente forma: de las tres funciones (legislativa, ejecutiva o administrativa y judicial) en las cuales se manifiesta y desarrolla la voluntad del Estado, las dos últimas deben estar subordinadas a la primera, a la cual corresponde la mayor importancia en cuanto que es expresión directa de la soberanía; y debe ser establecida una tal distribución de las funciones que resulte posible hacer valer la ley, por medio de los órganos judiciales aun en contra de los actos eventualmente ilegítimos del gobierno quien ejerce las funciones ejecutivas o administrativas. El principio de la “división de los poderes” tiende sobre todo a hacer que al órgano que establece la ley no competa en modo alguno además la función de aplicarla y hacerla cumplir pues esto constituiría un peligro para la libertad de los ciudadanos. Por haber llamado la atención, a través de la teoría de la división de los poderes como mecanismo protector y garante de la libertad de los ciudadanos instituido en prácticamente todas las constituciones modernas, es que Montesquieu fue llamado el “padre del constitucionalismo”.

5. Henry James Sumner Maine y el sentido de la evolución de la historia jurídica

Sir Henry James Sumner Maine, KCSI (15 de agosto de 1822 — 3 de febrero de 1888) fue un jurista británico que se dedicó al Derecho Comparado y a la Historia del Derecho.

5.1. Biografía
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