Historia del derecho y sociología jurídica




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Maine fue educado en el Hospicio de Cristo (Christ's Hospital), en el cual una casa de huéspedes vinculada al lugar fue bautizada con su nombre en 1902. Después de allí asistió a la Escuela Pembroke en Cambridge en 1840. Allí fue uno de los más brillantes humanistas de su tiempo, especializándose en estudios clásicos y además ganó la Medalla de Oro del Rector (Chancellor's Gold Medal) en la rama de poesía en 1842. Ganó una beca Craven y se graduó en 1844 en lengua y literatura clásicas alcanzando también la medalla de honor del Rector de la promoción en literatura clásica30.

Poco después aceptó un puesto de tutor universitario en Trinity Hall. En 1847 fue designado profesor nombrado por el Rey de derecho civil y tres años después fue admitido al ejercicio de la abogacía (called to the bar); se desempeñó como abogado o ejerció la profesión hasta 1854. Maine contribuyó con un ensayo o monografía acerca del Derecho romano y la educación jurídica a los Cambridge Essays, el cual fue republicado en las posteriores ediciones del Village Communities, lo cual mostró la primera evidencia característica de su genio31.

Mientras tanto, en el año 1852 se volvió uno de los profesores adjuntos designados por el Colegio de Abogados de Londres (Inns of Court), el primero de algunos de sus muchos poco entusiasmados intentos de ejercicio del profesorado de Derecho. Las conferencias pronunciadas por Maine en este último cargo fueron el fundamento de Ancient Law (1861), el libro a través del cual su reputación fue hecha de un solo golpe. El propósito de la obra, tal y como fue declarado en el prólogo, fue el de “indicar algunas de las ideas primitivas de la Humanidad, tal y como están reflejadas en el Derecho antiguo, y señalar la relación de estas ideas con el pensamiento moderno”32.

Sobre este libro un profesor británico llamado T. W. Dwight escribió una introducción al mismo donde expresó que la obra de Maine Ancient Law es casi la única obra escrita en inglés en que la jurisprudencia general es considerada desde el punto de vista histórico, afirmación asombrosa habida cuenta del patrón manifiestamente histórico del derecho inglés (el llamado derecho común o common law). El derecho no puede identificarse con la “jurisprudencia general” en ningún caso, pero esto no impide afirmar que las instituciones tanto del derecho británico (en sentido clásico o tradicional) como las del derecho de los Estados Unidos son excrecencias o productos del proceso histórico que, según la frase de otro famoso autor anglosajón que se apellida Burke, une lo muerto y lo pasado con las generaciones que aún están por nacer33.

Un año después de la publicación de Ancient Law (1862), el puesto de consultor o asesor legal del consejo en la India fue ofrecido a Maine, en ese entonces un joven miembro del Colegio de Abogados con poca práctica, poca ventaja de conexiones y que no tenía pretensiones políticas u oficiales. Declinó este ofrecimiento por motivos de salud y al año siguiente la posición estuvo vacante nuevamente. En esta ocasión Maine se le convenció de que aceptara la designación, no tanto porque su salud haya mejorado sino más bien porque él pensó que el clima de la India podría no empeorarla. Y resultó que la India le sentó bien a él mucho mejor que Cambridge o Londres. Se le pidió que extendiera sus servicios más allá del término regular de cinco años y regresó a Inglaterra en 1869. Las materias en las cuales tenía que asesorar al gobierno de la India fueron más políticas que legales. Ellas oscilaban o fluctuaban desde problemas tales como la colonización de tierras en la región de Punjab, o la introducción del matrimonio civil para proveer a las necesidades de los hindúes liberales o no ortodoxos hasta la cuestión de qué tan lejos el estudio del idioma persa debería ser requerido o alentado entre los funcionarios europeos34.

Planes de codificación fueron preparados y extensamente concebidos, bajo la dirección de Maine, los cuales fueron puestos en práctica por sus sucesores en el puesto, Sir James Fitzjames Stephen y el Dr. Whitley Stokes. Los resultados están abiertos a la crítica en los detalles, pero forman en general un logro notable o importante en la transformación de un altamente técnico derecho consuetudinario en un cuerpo de derecho codificado o escrito lo suficientemente claro para ser aplicado por funcionarios, a muchos de los cuales las ideas de la legislación hindú y el idioma les era extraño. Todo esto se hizo además de la rutina del trabajo de consultoría o asesoría jurídica y la fundación del departamento jurídico del gobierno de la India35.

La capacidad de Maine de asimilar rápidamente nuevas ideas y comprender formas de pensamiento y conducta lejanas desde la vida moderna occidental entró en contacto con la realidad de la sociedad hindú exactamente en tiempo oportuno, y sus colegas y otros observadores competentes expresaron la más alta opinión de su trabajo. En recompensa, Maine trajo consigo de su cargo en la India una provisión de conocimientos que enriquecieron todos sus escritos posteriores, aunque solamente una vez tomó a la India como tema específico para escribir. Este ensayo o monografía sobre la India fue su contribución a la obra colectiva titulada El Reino de la Reina Victoria (The Reign of Queen Victoria ed. T. H. Ward, 1887)36.

Puede afirmarse que la historia jurídica se considera como una parte de la historia cultural, dado que todas las actividades cotidianas del ser humano, su gobierno y su economía están regladas y conformadas por la ley. En innumerables maneras, la historia de ciertas culturas y, en particular, las culturas greco-romana y occidental, la historia de la legislación incide directamente en el gobierno de las comunidades que las componen y por esta razón un autor, criticando la obra Ancient Law de Maine, sostiene que no era necesario irse tan lejos como él lo hizo cuando en un extraordinario pasaje de la obra atribuía la diferencia entre la civilización romana y la hindú a que los romanos tuvieron las Doce Tablas (que era una mera enunciación de las palabras constitutivas de las costumbres existentes del pueblo romano) y los hindúes no tuvieron codificación en este sentido y, al mismo tiempo partiendo de la común ascendencia indo-germana de ambas civilizaciones (la romana y la hindú), arribar a la conclusión de que la falta de un código primitivo parecido a las Doce Tablas había frustrado la evolución de la sociedad hindú: la jurisprudencia hindú escribía o creaba la regla de Derecho después de perpetrado el agravio, siendo esta civilización entonces “débil y pervertida” mientras que la romana con su código “estaban exento de tan infeliz destino” (el de ser débiles y pervertidos). La inconsistencia de estos comentarios, dado que es imposible obtener tal conclusión de la evidencia histórica o antropológica existente, por otro lado no podía ocultar la verdad mayor, vagamente percibida por Maine en Ancient Law, que la cultura de una sociedad puede ser modelada, y a menudo lo ha sido, por su derecho37.

5.2. Tesis principal sobre la evolución del Derecho

Henry James Sumner Maine es famoso por la tesis esbozada en el libro Ancient Law en la que tanto el derecho como la sociedad evolucionan o se desarrollan desde la “condición o posición social hacia el contrato”. De acuerdo con la tesis, en el mundo antiguo los individuos estaban estricta o estrechamente vinculados o ligados a grupos tradicionales, mientras que en el moderno, en el cual los individuos son vistos como agentes autónomos, ellos son libres para realizar contratos y formar asociaciones con quienquiera que elijan. Por causa de este planteamiento, Maine puede ser visto como uno de los antecesores de la moderna sociología del derecho38.

1FRIEDRICH, Carl Joachim. La filosofía del Derecho. Traducido por Margarita Álvarez Franco. 3ª. reimpresión de la 1ª. edición en español. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 1980. p. 331.

2 Ibídem. pp. 332-333.

3FRIEDRICH, Carl Joachim. Op. cit. pp. 333-334.

4 HOLMES, Oliver Wendell, The Common Law, p. 1. citado por FRIEDRICH, Carl Joachim. Op. cit. pp. 333; 335-336. La cita exacta dice lo siguiente: “The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation’s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics. In order to know what it is, we must know what it has been, and what it tends to become”. De la traducción realizada por la traductora de la obra de Friedrich nos parece que la frase intuitions of public policy se traduciría mejor por sentimientos, impresiones o nociones intuitivas de orden público. El texto original del libro de Holmes ha sido localizado en Internet y puede verse en el link http://books.google.com/books?id=0IFZfi9MpF8C&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false

5FRIEDRICH, Carl Joachim. Op. cit. p. 336.

6 DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Traducida por Luis Recásens Siches y revisada por Luis Legaz y Lacambra. 1ª, reimpresión de la 9ª edición española corregida y aumentada. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1980. p.275; FRIEDRICH, Carl Joachim. Ibídem. pp. 337-338.

7 FRIEDRICH, Carl Joachim. Ibídem. pp. 338-339.

8FRIEDRICH, Carl Joachim. Op. cit. pp. 340 y ss.

9Neokantismo. Wikipedia la enciclopedia libre. [en línea]. [consultado el 12-11-2011]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Neokantismo

10 RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino. Ciencia y Filosofía del Derecho (Filosofía, Derecho, Revolución). Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América (EJEA), 1961. p. 143. Las cursivas son de Lino Rodríguez-Arias Bustamante.

11 RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino. Op. Cit. pp. 140-141. Las cursivas son de Lino Rodríguez-Arias Bustamante.

12 Ibídem. p. 141. Las cursivas son de Lino Rodríguez-Arias Bustamante.

13 RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino. Op. Cit. pp. 141-142. Las cursivas son de Lino Rodríguez-Arias Bustamante.

14 Ibídem. pp. 142-143. Las cursivas son de Lino Rodríguez-Arias Bustamante.

15 Ibídem. p. 143. Las cursivas son de Lino Rodríguez-Arias Bustamante.

16Giambattista Vico. Wikipedia la enciclopedia libre. [en línea]. [consultado el 11-11-2011]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Giambattista_Vico

17 Ibídem.

18Giambattista Vico. Wikipedia la enciclopedia libre. Art. Cit.

19Giambattista Vico. Wikipedia la enciclopedia libre. Art. Cit.

20 Ibídem.

21DEL VECCHIO, Giorgio. Op. Cit. pp. 77-78.

22 Es la opinión de DEL VECCHIO, Ibídem. p. 78. La negrita en la palabra recepción es nuestra.

23 Ibídem.

24Giambattista Vico. Wikipedia la enciclopedia libre. Art. Cit.

25 DEL VECCHIO, Giorgio. Op. Cit. p. 79.

26 Ibídem. pp. 79-80

27 DEL VECCHIO, Giorgio. Op. Cit. pp. 80-81.

28 Ibídem. p. 81. Las comillas son de Giorgio Del Vecchio.

29 Ibídem. pp. 81-82. Las cursivas y comillas son de Giorgio Del Vecchio.

30Henry James Sumner Maine. Wikipedia la enciclopedia libre. [en línea]. [consultado el 11-11-2011]. Disponible en: http://en.wikipedia.org/wiki/Henry_James_Sumner_Maine

31 Ibídem.

32Henry James Sumner Maine. Wikipedia la enciclopedia libre. Art. Cit. Las comillas son del articulista de Wikipedia.

33 Cfr. FRIEDRICH, Carl Joachim. Op. cit. pp.331-332.

34 Henry James Sumner Maine. Wikipedia la enciclopedia libre. Art. Cit.

35 Henry James Sumner Maine. Wikipedia la enciclopedia libre. Art. Cit.

36 Ibídem.

37Cfr. FRIEDRICH, Carl Joachim. Op. cit. pp. 350-351. Las comillas en el texto citado son de Carl Joachim Friedrich, las negritas de la última frase de la cita son nuestras.

38Henry James Sumner Maine. Wikipedia la enciclopedia libre. Art. Cit.

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