Comentario a la sentencia J. C. P. s-acción de amparo, J. Cr y Corr de Trans nº1, Mar del Plata 19-07-01




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TRANSEXUALIDAD ¿QUE EFECTOS JURÍDICOS PRODUCE EL CAMBIO DE SEXO?

Evolución jurisprudencial Argentina.

(Comentario a la sentencia J.C.P. s-acción de amparo, J.Cr.y Corr.de Trans.nº1, Mar del Plata 19-07-01)
Graciela Medina

Héctor Daniel Fernández


  1. INTRODUCCIÓN.

Nuevamente una sentencia de Pedro Hooft, conforma un leading case, es jurisprudencia y sin lugar a duda constituye un precedente que obligadamente deberá ser citado en casos similares.

Estamos convencidos que no toda resolución judicial es jurisprudencia pero la innegable jerarquía del Dr. Hooft y la profundidad con que ha abordado el tema, nos convence que estamos frente a una verdadera jurisprudencia1

Poco es lo que se puede agregar a este precedente, ya que la ilustración, erudición y especialidad en temas de bio – ética de su autor deja escaso margen al comentarista. Ante tal limitación en el presente trabajo nos proponemos simplemente: (i) conceptualizar el transexualismo (ii) hacer una reseña de algunos precedentes nacionales para mostrar como ha ido evolucionando la jurisprudencia, en temas de cambio de sexo. (iii) poner de relieve que consecuencias jurídicas produce el cambio de sexo tal como ha sido ordenado en el precedente.

Fundamentalmente creemos importante tratar de delimitar el alcance jurídico que la rectificación de la mención del sexo del transexual en la partida de nacimiento y en sus documentos de identidad va a tener, en un país donde no existe legislación sobre el tema.
II. LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Se trata de una persona de 59 años, inscripta en el Registro Civil bajo el sexo masculino al que pertenece, abandonada al año de edad por su madre y desde entonces criada por un matrimonio, a quienes consideró siempre sus padres. Se enteró de su origen biológico de manera accidental, al leer una carta cuando tenía 8 ó 9 años. Desde siempre tuvo comportamientos, forma de sentir y pensar femeninos, lo que le significó continuos sufrimientos durante toda su vida (vida escolar, trabajo, vida de relación). A todos estos sentimientos intolerantes se sumó el rechazo de su madre, quien la echó del hogar, cuando tenía 16 años, al fallecer su padre. En algún momento recibió tratamiento de hormonas masculinas que solo produjeron efectos colaterales como dolores de cabeza y náuseas. Posteriormente comenzó tomar estrógenos, sin control ni receta médica, y a los 23 años adoptó, en otra ciudad donde no la conocían, ropas femeninas. Durante años trabajo en tareas pocos remuneradas y sin registro alguno a fin de no verse frente a la obligación de brindar explicaciones referidas a aspectos íntimos de su persona. Como consecuencia de ello no ha efectuado aportes jubilatorios y carece de obra social. Tuvo que dejar estudios en curso por no soportar burlas y así por ejemplo, realizó un curso de enfermería sin retirar el título para no verse en la obligación de exhibir documento nacional de identidad. Esta situación la llevó a la determinación de promover el amparo, con el objeto de solicitar la autorización para realizar una operación de cambio de sexo y la constancia de éste en el documento de identidad.
III. ASPECTOS PROCESALES DEL CASO

La acción ejercida ha involucrado normas constitucionales de especial trascendencia, y también aspectos relativos a la aplicación de las leyes Nº 17.132 que regula el ejercicio de la medicina en el ámbito nacional (sólo aplicable al caso por vía analógica); Nº 4.534 que lo regula en la Provincia de Buenos Aires, Nº 18.248 sobre el nombre de las personas, el Dec. Ley 8204/63 sobre las inscripciones en el Registro Civil y la ley provincial Nº 7309 que adopta las pautas de aquel decreto ley en este ámbito, y la ley de Amparo de la provincia de Buenos Aires Nº 7.166.

Existen por lo tanto aspectos constitucionales relevantes pero también cuestiones procesales relacionadas con normas de distinta índole, no siempre uniformes.

Surgen así temas tales como la competencia y la vía procesal utilizada.

Competencia. La competencia puede ser definida como la aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdicción en un conflicto, causa o asunto2. Se ha dicho que es “..la medida de la jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, consistente en la determinación genérica de los asuntos en los cuales es llamado a conocer en razón de la materia, cantidad y lugar.3

Conforme a lo dispuesto por la ley 18.248 (art15), los datos asentados en la partida de nacimiento pueden ser modificados, cuando mediaren justos motivos, por resolución judicial. Será competente para entender el juez de primera instancia del lugar en que se encuentre la inscripción original cuya rectificación o modificación se solicita (art. 16). El mismo criterio surge del Decreto ley 8204/63 que en su art. 71 dispone “..Será juez competente el de primera instancia en lo civil del lugar donde se encuentre la inscripción original o el del domicilio del peticionante…”. A su vez, las disposiciones de este decreto ley, por así disponerlo la ley provincial 7309 son aplicables en la provincia de Buenos Aires. El art. 2 de ésta establece que “..serán competentes, indistintamente, los jueces de primera instancia en lo civil y comercial que correspondan al lugar donde ocurrió el hecho o donde se encuentra registrada la inscripción original, o los del domicilio de las partes interesadas…”.

Si bien de la aplicación de estas reglas surgiría la competencia del juez civil del lugar en donde se encuentre inscripta la partida de nacimiento o el del domicilio de la persona solicitante de la modificación, estas reglas ceden si, como en el caso, prevalece el amparo como vía procesal.

La disposición del art. 43 de la Constitución Nacional instituye la acción de amparo, pero no establece reglas sobre competencia judicial en la materia. Cabe señalar que en este punto, la ley nacional 16.686, en su artículo 4, fija la del juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto, disponiendo que en lo pertinente se observarán las normas sobre competencia en razón de la materia. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, en cambio, el art. 20 de su Constitución establece que la acción procederá ante cualquier juez, siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios. De esta forma en la reforma de 1997 se ha consagrado constitucionalmente un principio que ya el art. 4 de la ley provincial nº 7.166 tenía incorporado.

En consecuencia, si se admite la procedencia de la vía del amparo, se impone una competencia amplia, cualquiera sea la materia objeto de la acción.

Procedencia del amparo como vía procesal. El art. 17 de la ley 18.248 prevé para el pedido de modificación de partidas el trámite sumarísimo, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse una vez por mes, en el lapso de dos meses lo que tiene por objeto recabar la posible oposición de terceros, la que en su caso deberá efectivizarse en el plazo de quince días hábiles computados desde la última publicación. La simple rectificación de errores de tipo material podrá tramitar por simple información sumaria, con intervención del Ministerio Público y del director del Registro Civil.

A su vez, el D.L. 8204/63, en su artículo 71 establece el trámite sumario, con intervención de los ministerios públicos para la modificación de las inscripciones en el Registro Civil.

Ahora bien, va de suyo que el caso en cuestión va mucho mas allá que un cambio de nombre o modificación de una inscripción en el registro.

La petición central radica en la solicitud de autorización para la realización de una intervención quirúrgica que permita la adaptación anatómica del requirente al sexo femenino. El inciso 4º del art. 19 de la ley 17.132 prohíbe intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo, salvo que sean efectuadas previa autorización judicial. La ley provincial no contiene referencia alguna al tema por lo que la aplicación de la ley nacional encuentra sustento en el principio de las leyes análogas contenido en el art. 16 del Código Civil.

No obstante, la ley nacional no establece ningún procedimiento específico para este trámite.

La acción de amparo prevista por el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y regulada por la ley 7166 -y sus modificatorias-, requiere para su procedencia la existencia de un acto u omisión que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, cualquiera de los derechos y garantías reconocidos en las constituciones nacional o provincial (art. 1º ley 7166, texto seg. ley 7261). Asimismo, la norma fundamental prescribe que la garantía de Amparo podrá  ser ejercida cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos (art. 20 inc. 2º, Constitución Provincial)4.

En el caso, existe un acto administrativo –inscripción en el Registro Civil cuya modificación se solicita- la que, conforme a las manifestaciones de la persona solicitante del amparo, produce una lesión a sus derechos. Por otro lado, no existe un trámite procesal previsto para la autorización judicial para la operación quirúrgica de cambio de sexo. Estas dos situaciones – acto administrativo del que derivan lesiones a derechos constitucionales y falta de trámite previsto- constituyen el punto de conexión que, en nuestro criterio, torna admisible la vía procesal del amparo.

No obsta a esta conclusión, la necesidad de producir prueba. En efecto, conforme a lo dispuesto por el art. 8º de la ley de amparo vigente en la provincia de Buenos Aires, el solicitante del amparo podrá ofrecer todos los medios de prueba que resulten necesarios para probar su caso. Asimismo, tanto por lo dispuesto por el art. 36 inc. 2º C.P.C.C., aplicable subsidiariamente conforme lo establecido por el art. 21 de la ley 7.166, como por el 14 de ésta, el juez goza de la facultad de disponer las diligencias probatorias que estime pertinentes.

Antes de finalizar este aspecto de la sentencia, no podemos dejar de observar la forma en que por aplicación del segundo párrafo del art. 68 C.P.C.C., y con fundamento en la complejidad del caso, no se impone costas ni se regulan los honorarios profesionales. El supuesto de eximición al que se alude en la sentencia, encuentra fundamento -en un juicio contradictorio- en la intención de no castigar al litigante perdidoso en un caso dudoso. En tales casos, su imposición no significa que no existan costas sino que se establecen en el orden causado. En un caso técnicamente complejo, existen mayores razones para regular honorarios,5 los que naturalmente estarán sujetos a los aportes previstos por la ley 6716.

Por último, creemos que hubiera sido conveniente que la inscripción de las modificaciones de sexo y nombre ordenadas fueran posteriores a la intervención quirúrgica, pues de lo contrario podría configurarse sobre la identidad de la persona amparada una discordancia tan grave como la que se pretende solucionar.
IV. DIFERENCIA ENTRE HOMOSEXUALES Y TRANSEXUALES.

Para la Corte Europea de Derechos del Hombre un transexual es una persona que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen6.

En nuestro país, la Doctora Kemelmajer de Carlucci explica que “el homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética y hormonalmente y el sexo psicológico. El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto en su acta de nacimiento.

Los transexuales se presentan en un número menor que los homosexuales; su problema es más difícil de entender desde el punto de vista psicológico y médico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosis”7.

Pérez Canova aclara en El derecho español que “no resulta cierta la afirmación de que los homosexuales masculinos se sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por lo menos desearían pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusión entre orientación homosexual y transexualismo. Paradójicamente se da la circunstancia de que el transexualismo es, según algunos autores, poco frecuente entre homosexuales. El individuo transexual siente una fascinación tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse con él, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los individuos de orientación homosexual lo que se da es precisamente una fascinación con los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado como carentes de interés”8

En el derecho italiano se concluye en que la homosexualidad es exclusivamente la desviación del impulso erótico por la cual se prefiere la compañía sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual presenta un problema de género en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al género opuesto y en las relaciones de un transexual se busca la relación entre un hombre y una mujer y no entre iguales9.

En la excelente obra Le sexe et l´etat des personnes, Branlard aclara que la homosexualidad se caracteriza por la atracción sexual preferencial por las personas del mismo sexo. El homosexual es seducido sentimentalmente y sexualmente por los individuos de su mismo sexo físico. Por otra parte, siente indiferencia hacia las personas del sexo opuesto, y no se puede afirmar que la atracción por las personas de sexo semejante sea innata o adquirida10.

En el caso de los transexuales, sigue explicando Jean Paul Branlard, no existe una inversión del instinto sexual sino una inversión de la identidad sexual. El transexual siente pertenecer a otro sexo, mientras que el homosexual no, ya que el sujeto homosexual no reclama un estado sexual diferente al que le asigna su sexo biológico que, por otra parte, le da placer.

Por otra parte, un homosexual se sirve de sus órganos genitales, mientras que un transexual siente horror hacia ellos y busca modificarlos.

La homosexualidad comporta dos actitudes diferentes activa o pasiva, pero estas dos actitudes no perturban la identidad sexual11.

El fenómeno de la transexualidad obliga a replantear cuál ha de ser el criterio último que debe presidir la determinación legal del sexo de las personas.

En la actualidad se considera que el sexo es una noción compleja dentro de la cual es posible distinguir diversos elementos o componentes: cromosómico (o genético), anatómico, hormonal y psicológico (o psicosocial); de todos los cuales, sólo el primero (el cromosómico) es inmutable, viniendo determinado por el nacimiento12. La regla general es que todos los componentes del sexo coincidan en una misma dirección.

El problema se plantea cuando existe una disociación entre el sexo cromosómico y aquél que la persona siente como propio (el psicológico) y cuando se autoriza una intervención quirúrgica y se reconoce jurídicamente el cambio de sexo mediante la pertinente rectificación en el Registro civil, el derecho al cambio de nombre13, pero relamente se mantiene un sexo cromosómico diferente y en la partida de nacimiento queda registrado el sexo anterior y el cambio.

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