La participación que se me encarga surge en el marco de las jornadas de igualdad del Ayuntamiento de Portugalete, y doy las gracias por la invitación que se me




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INTRODUCCIÓN

La participación que se me encarga surge en el marco de las jornadas de igualdad del Ayuntamiento de Portugalete, y doy las gracias por la invitación que se me hace a participar en el encuentro, en la medida en que considero que es bueno que podamos explicar nuestro trabajo de forma pública, que, por otra parte, se enriquece también con las aportaciones que se realizan desde otros sectores. El hecho de que se haya elegido dedicar estas jornadas, que tradicionalmente versan sobre igualdad, a la denominada ley de violencia de género, debe ser valorado, sin duda, como algo positivo, en la medida en que, como se ha dicho, la violencia de género se trata de la expresión más grave de la desigualdad. Se afirma, lo que compartimos, que la violencia es el instrumento que perpetúa la desigualdad, de forma que más violencia genera más género, y más género genera más violencia. En cuanto al objeto de mi exposición es lo relativo a las eventuales reformas de la ley, y no voy, entonces, a detenerme en los aspectos positivos de misma, que lógicamente existen y son evidentes, visto lo que supuso en cuanto a la existencia de un régimen de protección integral, creación de órganos especializados, en lo judicial, y el haber incorporado por primera vez la palabra “género”, en una ley de nuestro ordenamiento jurídico, con lo que implica de conexión con el principio de igualdad, para expresar que las diferencias entre sexos han sido creadas en la cultura y la historia. Se trata de aportar en cuanto a mejoras, y sobre eso se centra la exposición, sin perjuicio de que este hecho no puede llevar a interpretar que la valoración que se hace de la ley es negativa. Nos vamos a concentrar en hacer aportaciones en relación a las posibles cuestiones a revisar, por exigencias de la ponencia, pero en modo alguno para concluir que la ley en su conjunto se valora negativamente.

Si nos fijamos en ese aspecto de las eventuales mejoras, no cabe duda que, en principio, debemos reflexionar sobre el propio título de la ley, y, la primera crítica que surge es que, pese a su denominación, lo cierto es que no recoge todas las expresiones de “violencia de género”, sino, exclusivamente, las que se producen en el ámbito de la relación –más o menos estable- de pareja, la denominada violencia intrafamiliar, en sentido amplio, cuando la víctima es mujer o persona ligada a ella por alguna de las relaciones que se identifican normativamente. Es cierto que la ley surge en el contexto en que existe una realidad y una especial preocupación por la violencia ejercida sobre la mujer en ese ámbito, y debe valorarse como positivo el tratamiento específico que se le da, frente a la denominada violencia doméstica, cuando el sujeto pasivo no es mujer, pero también es cierto, como postulan varios sectores, que la violencia de género de carácter primario no se circunscribe a este ámbito, y que sería positivo que la ley versara sobre todos los tipos penales que son expresión de la violencia de género. Al respecto, el convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul, el 11 de mayo de 2011 (ratificado por España y publicado en el BOE de 6 de junio de 2014), establece, como conceptos diferenciados:

1.- La violencia contra la mujer como “una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, en la vida pública o privado”.

2.-La violencia doméstica, como “todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o hay compartido el mismo domicilio que la víctima”.

3.- La violencia contra la mujer por razón de género, como “toda violencia contra una mujer porque es mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada”.

En igual sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo, en su informe propuesta de resolución, de 31 de enero de 2014, con recomendaciones a la Comisión sobre la lucha contra la violencia ejercida sobre las mujeres, que recoge, entre sus consideraciones, que la “violencia contras las mujeres adopta formas cada vez más inaceptables, como la inclusión de mujeres en grupos que organizan trata de mujeres con fines de explotación sexual”, que “afecta a víctimas y a agresores independientemente de la edad, el nivel de educación, los ingresos y la posición social que guarda relación con las desigualdades existentes en la distribución del poder entre mujeres y hombres y con las ideas y los comportamientos basados en estereotipos en nuestra sociedad, que se deben combatir desde las fases más tempranas con el fin de cambiar las actitudes” y que “algunos estudios sobre la violencia contra las mujeres estiman que, en Europa, entre el 20 y el 25 % de la población femenina ha sufrido actos de violencias física al menos una vez durante su vida adulta, y que más de un 10 % de ellas ha sufrido violencia sexual con uso de la fuerza” (datos del grupo de trabajo del Consejo de Europa para combatir la violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, informe final de actividad, septiembre de 2008)”. Lo anterior, en la medida en que, hechas estas afirmaciones, se define la violencia por motivos de género, como “la violencia dirigida contra una persona a causa de su sexo, identidad o expresión de género, o que afecte a personas de un sexo en particular de modo desproporcionado; que dicha violencia puede causar a la víctimas daños físicos, sexuales, emocionadles o psicológicos, o perjuicios económicos y que se entiende como una forma de discriminación y una violación de las libertades fundamentales de la víctima y que incluye la violencia en relaciones estrechas, la violencia s sexual, (en particular la violación, la agresión sexual y el acoso sexual), la trata de personas, la esclavitud y diferentes formas de prácticas nocivas, como los matrimonios forzados, la mutilación genital femenina y los denominados delitos de honor”.

Por otra parte, una vez expuestas las anteriores consideraciones, el Parlamento Europeo insta a los estados miembros a que ratifiquen lo antes posible el convenio de Estambul, que define como “uno de los instrumentos internacionales más complejos para combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica”, puesto que, según se afirma, “no se acabará con la violencia hacia la mujer mediante intervenciones individuales, sino que una combinación de acciones infraestructurales, jurídicas, judiciales, policiales, culturales, educativas, sociales, sanitarias y de otros servicios relacionados”, de forma que “a menudo, las mujeres no denuncian los actos de violencia de género contra ellas por razones complejas y diversas de índole psicológica, económica, social y cultural, y también por “falta de confianza en la capacidad de la policía, el sistema judicial y los servicios sociales y de asistencia médica para ofrecerles una ayuda concreta”. Por su parte, también encarga a la Comisión que presente una propuesta revisada de Reglamento, que deberá tener como objetivo establecer medidas destinadas a promover y apoyar la acción de los estados miembros en el ámbito de la prevención de la violencia basada en el género, lo que sin duda supondrá un indudable avance en la medida en que permitirá la existencia de una norma vinculante en todos los estados miembros sobre la materia.

No obstante, si, de un lado, sugerimos esa reforma, sin embargo, nos vamos a centrar en abordar propuestas no en el ámbito de la investigación judicial de la violencia de género, en el concepto que se propone, sino, exclusivamente, en relación a la que se circunscribe en el ámbito doméstico, y, para ello, debemos partir de que algunas mejoras se han introducido en el sistema, recientemente, por la acomodación de la normativa interna al anteriormente citado convenio de Estambul, de 11 de mayo de 2011, del Consejo de Europa, hasta ahora, el mayor avance en este ámbito, en la medida en que en que supone el primer instrumento de carácter vinculante en el ámbito europeo en materia de violencia contra la mujer y la violencia doméstica, ya que es el tratado internacional de mayor alcance para hacer frente a esta grave violación de los derechos humanos, estableciendo una tolerancia cero con respecto a la violencia hacia la mujer. En concreto, a través de la ley 4/15, reguladora del Estatuto de la Víctima del delito, de 27 de abril; La Ley Orgánica 1/15, de reforma del Código Penal o la Ley Orgánica 8/15, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la Ley Orgánica 13/15, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o la Ley Orgánica 7/15 de 21 de julio, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.

PROPUESTA DE MEJORAS EN EL ÁMBITO PENAL

LA COMPETENCIA OBJETIVA DEL JUZGADO: TIPO DE RELACIONES QUE SE PUEDEN CONSIDERAR SUSCEPTIBLES DE INCARDINAR LOS TIPOS AGRAVADOS Y TIPOS PENALES COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS ESPECIALIZADOS.

En primer lugar, en relación al tipo de relaciones que delimitan la competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer, cabe afirmar que, por la vía interpretativa, se ha llegado a incluir incluso el noviazgo, y, en realidad, cualquier relación afectiva, con mayor o menor intensidad, dentro del ámbito de aplicación de la ley, aunque, la redacción del precepto legal que fija la competencia del juzgado es confusa, al definir a la víctima, como “la esposa o mujer ligada con el autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”. En ese sentido, se considera adecuada la propuesta del grupo de expertos de violencia de género, del Consejo General del Poder Judicial, que, en sus conclusiones de 2011, proponían que se regulara el presupuesto de aplicación de la ley, de la siguiente forma: “cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por cualquier otro tipo de relación afectiva de pareja, aunque no haya existido convivencia entre ellos”.

En relación a esta cuestión, más allá de lo anterior, también se nos plantea la cuestión relativa a la interpretación de las disposiciones legales, en orden a cuándo los juzgados de violencia sobre la mujer resultan competentes para conocer de los hechos presuntamente cometidos sobre las restantes personas a que se refiere la ley, y que determinan que la causa deba llegar a su conocimiento. Al respecto, lo cierto es que basándose en una lectura estricta del contenido del artículo 1 de la ley, se viene a exigir, por vía interpretativa, para que conozcan los juzgados de violencia sobre la mujer, la existencia de un acto simultáneo de violencia a la mujer y los allegados a que se refiere el artículo 87. ter, 1, a de la Ley Orgánica del Poder judicial “así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente”, criterio con el que no nos encontramos de acuerdo (cuestión que también es predicable de los delitos contra los derechos y deberes de familia, en los que igualmente se viene a exigir un acto simultáneo de violencia).

Esta circunstancia, unida al hecho de que, a la hora de interpretar el artículo 173.2 del código penal, que define las relaciones susceptibles de agravamiento, se haya exigido, tratándose de esos descendientes, la convivencia con el agresor, para aplicar las penas agravadas, cuando no se trate de menores sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la mujer, supone, desde mi punto de vista, limitar el ámbito de aplicación de la norma, por lo que sería necesario una aclaración normativa en ese sentido. Se trata de una cuestión muy polémica, que se resolvió en ese sentido por el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de marzo de 2007, para afirmar que los supuestos que denomina como (2), “descendientes, ascendientes o hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad”, requieren de convivencia entre agresor y víctima, para la aplicación de la pena agravada. Por su parte, dicha resolución, entre otras, motivaron la posterior consulta a la Fiscalía General del Estado, 1/2008, que se resolvió en el sentido de que únicamente se calificara por los entonces vigentes artículos 153.2 y 173.2, “cuando se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente” cuando exista “convivencia entre el autor y la víctima”, para calificar como falta, “cuando no concurra ese requisito”, tras variar el criterio que la Fiscalía general del Estado había mantenido en la consulta 4/2003 sobre la cuestión, para concluir que en las memorias de 2007, “por algunos Fiscales Jefes se considera que quizá la solución más adecuada sería efectuar una reforma legislativa que otorgara una redacción más precisa a la enumeración de los sujetos pasivos del precepto”.

Por otra parte, también convendría valorar normativamente si debe ser ampliado el ámbito de protección, para atribuir competencia al juzgado de violencia sobre la mujer, al menos, en relación a las personas a que se refiere dicho artículo 173.2 del Código Penal, con finalidad tuitiva de las personas en que la víctima se refugia o busca amparo, de forma que es relativamente frecuente que se produzcan situaciones en que el agresor se enfrenta a esas personas, para cometer frente a ellas actos de trascendencia penal, bien por culparlas de la decisión de la mujer, bien para tratar de revertir la decisión de ella, haciéndola más vulnerable, y, en muchas ocasiones, las mujeres comparecen para afirmar que tienen miedo de lo que les pueda pasar a sus allegados. En ocasiones, entonces, el juzgado de violencia sobre la mujer, debe dictar la medida de protección para esas personas, por la vía del artículo 48.2 y 3, que permiten adoptar la medida de alejamiento o prohibición de comunicación frente “a la víctima, familiares u otras personas que determine el juez o tribunal”, sin que, sin embargo, resulte competente para tramitar el procedimiento principal, en esos casos. Al respecto, también resulta sorprendente que el artículo 173 establezca que “para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”, y, sin embargo, el enjuiciamiento conjunto no esté previsto, siquiera por la vía de la conexidad, como veremos a continuación.

Al respecto, como decimos, en orden a determinar la competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer, también surge la cuestión de lo que técnicamente se denomina delitos conexos, que sería la definición de los hechos criminales que pueden enjuiciarse en un único procedimiento: es el caso de la situación en que, junto a la mujer, pueden resultar agredidas otras personas que intervienen en su defensa o protección, en el mismo momento de la agresión o de forma no simultánea, o la propia policía, y también el supuesto en que se refieren agresiones recíprocas por ambos miembros de la pareja. Pues bien, al respecto, en primer lugar, para el supuesto en que otras personas hubieran podido ser víctimas de violencia en unidad de acto con la agresión a la mujer, el grupo de expertos de violencia sobre la mujer del Consejo General del Poder Judicial había propuesto la modificación de las reglas que atribuían la competencia por conexidad al juzgado de violencia sobre la mujer, para hacer extensiva su competencia a estos supuestos, ya que la ley se limitaba a considerar competente al juzgado de violencia sobre la mujer, por conexidad, para “los delitos cometidos para perpetrar otros o favorecer su ejecución” y para los “cometidos para facilitar la impunidad”, de forma que, en el caso de las agresiones recíprocas, los juzgados de violencia sobre la mujer venían entendiéndose competentes, para evitar que se produjera la denominada “ruptura de la continencia de la causa”, tratándose de un criterio mayoritario.

La cuestión no se clarifica por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal, que no modifica la regla de conexidad que afecta a los juzgados de violencia sobre la mujer, el artículo 17 bis, para atribuirles la competencia en el que ahora pasa a ser el punto tercero del artículo 17, “Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso”, lo que permitiría que el Juzgado de violencia sobre la mujer se entendiera competente para conocer de la integridad de la causa, cuando, en unidad de acto, junto a la mujer, son objeto de agresiones físicas o verbales otras personas, y, también, conforme proponemos, que el juzgado pudiera entenderse competente en los hechos en que la mujer refiere que son objeto de agresiones físicas o verbales sus allegados, por su defensa o protección. Además, en la reforma, resultaría que, del tenor literal de la norma, tampoco se atribuye competencia a los juzgados de violencia sobre la mujer en los supuestos de agresiones recíprocas, definidos ahora en el párrafo 2.6 de la artículo 17 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que son conexos “Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos”, pese a que ese criterio, hasta hoy, había sido minoritario.

Finalmente, en cuanto a los tipos penales para cuya instrucción resulta competente el juzgado de violencia sobre la mujer, aunque se debe valorar positivamente que se haya introducido la competencia en los delitos contra la intimidad y la propia imagen y contra el honor, lo cierto es que no se hace mención expresa a los daños, sin perjuicio de la cláusula genérica de la violencia o intimidación, y quizás sí hubiera resultado adecuada esa mención, en la medida en que se trata de una denuncia que reiteradamente hacen quiénes se consideran víctimas, tratándose de una forma de afectación frecuente.

EL PROBLEMA DE LA FINALIDAD SUBJETIVA COMO ELEMENTO QUE DEFINE LA VIOLENCIA DE GÉNERO.

Por otra parte, también se observa cómo, en determinados pronunciamientos judiciales, se ha optado por seguir el criterio de que no toda agresión en el ámbito de las relaciones de pareja supone una conducta que, por sí misma, merezca ser introducida dentro de los tipos penales agravados que se establecen para la violencia de género, viniendo a exigirse, por aplicación de los principios generales de la propia ley, una suerte de finalidad subjetiva de dominio por parte del presunto agresor, a fin de incardinar la conducta en los tipos agravados. Se trata de una corriente minoritaria, en el ámbito jurisprudencial, y que se observa solo en determinados supuestos de hechos muy concretos. Ahora bien, tratándose de una cuestión que ha suscitado debate, y que supone una cierta resistencia a la aplicación del contenido de la ley, debería también haberse aprovechado, con ocasión de las reformas legislativas emprendidas, para fijar de forma inequívoca, en el texto legal, que no es precisa ninguna finalidad subjetiva por parte del autor. En ese sentido, resulta clara la definición del convenio de Estambul, de “la violencia contra la mujer por razón de género”, como la que se produce contra una mujer porque es una mujer o que afecta a las mujeres de forma desproporcionada”, lo que es patente ocurre en el caso de la violencia intrafamiliar, de forma, que, conforme al artículo 4.4 del convenio “las medidas específicas necesarias para prevenir y proteger a las mujeres contra la violencia por razones de género no se consideran discriminatorias en el presente convenio”,

LA COMPETENCIA TERRITORIAL DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Por su parte, en cuanto a la competencia del juez instructor, sin embargo, no se han aprovechado las recientes modificaciones legislativas para fijar las normas de competencia cuando la mujer tiene una residencia distinta en el momento en que interpone la denuncia, y cuando se inicia la situación de maltrato. Al respecto, la competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer –y, por tanto, también la determinación posterior del órgano de enjuiciamiento- viene determinada por el domicilio de la víctima. En los casos en que se ha producido esa modificación del domicilio –que, en ocasiones, puede incluso traer causa de que la mujer se haya tratado de alejar del lugar en que reside el presunto autor, bien hayan ocurrido, o no, nuevos hechos en el lugar de destino- no existe una opción normativa clara en torno al juzgado que se debe entender competente. Sin embargo, el Tribunal Supremo, por vía interpretativa (auto de 19 de mayo de 2011, [JUR 2011/213425]), ha fijado el criterio de que, en esos supuestos, nos encontramos ante delitos conexos, en que los posteriores derivan de los primeros, por lo que la competencia debe venir determinada por el lugar de residencia de la víctima al momento de la comisión de los primeros hechos, para primar, en otros supuestos, el de mayor arraigo (auto de 19 de septiembre de 2013 [JUR 2013/327988]). En definitiva, se trata de una cuestión que no es pacífica, y, cuya resolución viene a perjudicar el fuero de protección a favor de la víctima que la propia ley establece, y obliga, en ocasiones, a la mujer, a litigar en un foro en el que carece ya de arraigo, y, en donde, sin embargo, puede tenerlo su presunto agresor, con quien, en ocasiones, puede incluso obtener una medida de protección, obligándola, pese a ello, a acudir al lugar en que el imputado tiene fijado su domicilio, o para conectar a ambos con una localidad en que han dejado de tener su arraigo. Por ello, se ha propuesto, y debería establecerse normativamente, en su caso, que la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer se determine por el lugar en que tiene fijado su domicilio al momento de la denuncia, al ser, además, necesario, un criterio legal y no jurisprudencial, puesto que el mero planteamiento de la cuestión de competencia genera ya una demora en el procedimiento, con el consiguiente perjuicio para la víctima, lo que es predicable también, como luego veremos, de las cuestiones de competencia que se plantean, vista la deficiente regulación de la competencia civil de los juzgados de violencia.

LA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA, SU TRASCENDENCIA EN EL PROCEDIMIENTO Y EL TRATAMIENTO NORMATIVO.

En relación a esta cuestión, en primer lugar, me gustaría referirme a que el procedimiento penal, cualquier procedimiento judicial, pero, esencialmente el proceso penal, en mi opinión, se estructura fundamentalmente sobre la determinación de los hechos, y, para su fijación, el pilar fundamental es la prueba, como conjunto de elementos de incriminación obtenidos tras un procedimiento justo, en el sentido de respetuoso y garantista de los derechos de tod@s. La verdad judicial, se dice, no tiene por qué coincidir con la verdad material, y, de hecho, en ocasiones, incluso la altera, con la fuerza de obligar, que van a tener, las decisiones judiciales firmes. Esa realidad, y la conciencia de dicha situación, es lo que ha venido a configurar nuestro sistema procesal, con una cláusula de cierre de la que se beneficia el presunto autor, cuando no se logra acreditar los hechos, más allá de toda duda. Al respecto, se puede afirmar que la principal ventaja que presenta el proceso de violencia, frente a la instrucción de causas relativas a otros hechos criminales, -que, por otra parte es el fundamento de su configuración y existencia-, es, a su vez, la que finalmente se demuestra como su principal inconveniente: a diferencia de otros hechos, en que básicamente el proceso penal trata de determinar la autoría, sin embargo, en el procedimiento penal de violencia, el autor es conocido y está determinado, desde un principio.

Pues bien, esa realidad, como se dice, va a condicionar el procedimiento, por dos motivos, de un lado, porque resulta claro que se trata de hechos que, en la mayor parte de los casos, van a ser cometidos en la intimidad del hogar, y sin presencia de terceros, o solo de las personas que conviven en él, con frecuencia, hijos menores de edad, y, de otra, por la consiguiente carga emocional que ello puede suponer para la mujer, desde un doble punto de vista: su propia decisión y los eventuales cambios en su determinación inicial, -en atención al paso del tiempo e incidencias en su vida y la de sus próximos-; y, también, desde la perspectiva propia del enjuiciamiento y de la resolución que siempre lleva aparejado consigo un procedimiento penal. Al respecto se debe partir de que, en el caso de la violencia de género, estamos ante procedimientos en que cobra particular relevancia la declaración de la víctima, que relata hechos, que, salvo un eventual reconocimiento por parte del imputado, en la mayoría de las veces, han permanecido dentro del ámbito íntimo, y, que, lógicamente, se niegan por quien comparece en el juzgado denunciado como presunto autor –como decimos, se niega la existencia misma de los hechos, más allá de su posible autoría-, y, precisamente, en ese contexto, tiene especial importancia la declaración de la mujer, como principal prueba de cargo con contenido incriminatorio.

Si esto es así, se puede afirmar que esa declaración de la mujer, de la víctima, en la mayor parte de los casos, va actuar como condición de posibilidad no sólo de la incoación, sino de la culminación de un eventual enjuiciamiento de los hechos, para llegar a fijarlos judicialmente y para la imposición de la correspondiente pena, a través de su determinación como probados en la sentencia judicial. En este contexto, sin embargo, precisamente la existencia de esa relación previa, de esa identificación del autor, así como la carga emocional que ello supone para la mujer, son factores que, como se ha explicado, y resulta obvio, vienen a condicionar la existencia y continuidad del procedimiento. Es sabido que jurisprudencialmente son varios los parámetros que se tienen en cuenta para que la declaración pueda servir como elemento incriminatorio que justifique una condena, y, en concreto, se valora la persistencia en la incriminación, la ausencia de contradicciones, la denominada “corroboración periférica”, y la ausencia de móviles espurios. Se observa, por empezar por esta última cuestión, cómo la existencia de la relación previa condiciona siempre, en el procedimiento de violencia, la posible alegación, por la otra parte, de la eventual incidencia de esos factores subjetivos, para tratar de desvirtuar la declaración que hace la mujer. Lo anterior porque, no puede negarse, en la mayoría de las ocasiones, va a existir una contraposición de intereses, y otras muchas cuestiones a resolver, de índole práctico, que, en todo caso, y con independencia de la situación de violencia, surgen con ocasión de la ruptura: hijos, vivienda, bienes. Se trata de realidades que están ahí y que pueden suponer una primera dificultad para la mujer denunciante, en la medida en que la otra parte puede alegar que su interés en el pronunciamiento penal de violencia se encuentra motivado por cuestiones de esta índole, lo que no ocurre cuando se trata de hechos penales en que no existe una relación previa con el denunciado. Se trata de una realidad con la que la mujer se va a enfrentar en el procedimiento judicial y es un primer hecho que merece ser constatado.

Si se deja aparte esta cuestión, de indudable trascendencia, por lo que puede suponer para la mujer denunciante y la valoración de su credibilidad, tenemos que también en relación a la propia decisión de la mujer, y la forma en la que se ejecuta, resulta cierto que su situación, como víctima de violencia de género en el ámbito familiar, va a condicionar todo el procedimiento, puesto que su declaración se va a convertir en piedra angular de la eventual condena, cuando, precisamente, se afirma que la mujer víctima de violencia es especialmente vulnerable y tod@s conocemos cómo funciona el denominado “ciclo de la violencia”. Al respecto, una primera cuestión que es objeto de debate, y de diferentes puntos de vista, tiene que ver con la denominada “dispensa legal” de la obligación de declarar, que es controvertida, habiéndose sugerido desde diversos ámbitos la necesidad de su supresión, y, en otros, al menos, la necesidad de la modificación de su contenido. Se trata de una cuestión delicada, y aunque en ocasiones se imputa a los operadores jurídicos no proceder a una investigación de oficio, en esos casos, lo cierto es que esa posible investigación, sin la colaboración de la propia perjudicada, resultará infructuosa, y, en ocasiones, conduce incluso a que la víctima desmienta los elementos indiciarios traídos por otra vía, no tratándose de testigos directos, al tomar la opción no ya de no declarar, en esos casos, sino de desvirtuar los restantes elementos de juicio.

En mi opinión, ahí está el verdadero problema de derogar el derecho de dispensa legal, en que puede motivar a la víctima a una declaración mendaz, en defensa de los intereses de su pareja, y para evitar su condena. Esta situación, además, la puede colocar en una posición de dificultad a la hora de decidirse a entablar un posterior proceso, y puede llevar incluso a que las consecuencias perjudiciales del procedimiento recaigan en ella, actuándose en su perjuicio por un posible delito de falso testimonio o denuncia falsa, con la consecuencia que esta circunstancia tiene, tras el denominado estatuto de la víctima, que establece, en su artículo 35, la denominada “obligación de reembolso”, de forma que “la persona que se hubiera beneficiado de subvenciones o ayudas percibidas por su condición de víctima y que hubiera sido objeto de alguna de las medidas de protección reguladas en esta Ley, vendrá obligada a reembolsar las cantidades recibidas en dicho concepto y al abono de los gastos causados a la Administración por sus actuaciones de reconocimiento, información, protección y apoyo, así como por los servicios prestados con un incremento del interés legal del dinero aumentado en un cincuenta por ciento, si fuera condenada por denuncia falsa o simulación de delito”.

Por ello, frente a esa tesis de máximos, existen otros sectores, que, sin negar el derecho a la dispensa, entienden que debería modularse, fundamentalmente, para que no se produzca el efecto de que el paso del tiempo actúe como factor de inhibición de la declaración en juicio, para quedar los hechos sin sanción. Al respecto, en ocasiones, dentro del denominado ciclo de la violencia, o porque se ha dado un alejamiento definitivo del agresor, se observa que la mujer que declara ante el juez de violencia sobre la mujer competente para la instrucción, sin embargo, no declara al momento del enjuiciamiento, y, en esos casos, frente a lo que sí está previsto para el imputado, no puede leerse o reproducirse la declaración de ella, prestada en la instrucción, a fin de suplir esa falta posterior de declaración. Pues bien, es ahí donde surgen algunas voces –con las que estamos de acuerdo- que propugnan que no existiría ningún problema para que el propio legislador, por vía normativa, estableciera esa posibilidad, que permitiría dar solución a esas situaciones. Se debe pensar, además, que aspectos muy importantes en relación a la eventual aplicación de la dispensa, como los requisitos que deben cumplirse para su aplicación o el momento en que se valoran –si esa convivencia exime de la obligación de declarar cuando se produce al momento del hecho o al momento de la declaración- se encuentran resueltos por un acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo, de 24 de abril de 2013, y, otros, no se encuentran en absoluto resueltos, tratándose de cuestiones, que, en mi opinión, deberían encontrar una definición por vía normativa, vistas las consecuencias que suponen, puesto que, en el caso de la violencia sobre la mujer, un procedimiento cuya naturaleza es pública, sin embargo, se llega a convertir en privado, por la vía de la aplicación de esta consecuencia.

Por otra parte, tampoco está previsto legalmente -aunque en el juzgado de violencia sobre la mujer de Bilbao sí lo hacemos-, un trámite para indagar sobre si la decisión de la mujer se fundamenta en su propia voluntad o en razones de miedo u otros factores que puedan estar pesando en esa decisión, que, por tanto, pudiera no estar formada de manera libre. También resultaría conveniente que, por vía normativa, se estableciera que los autos de sobreseimiento o sentencias absolutorias, se remitiesen a los servicios de asistencia social integral, fundamentalmente, cuando se fundamentan en la voluntad de la víctima de no prestar su declaración, acogiéndose a la denominada dispensa legal.

LA PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA: MEDIDAS CAUTELARES Y PENAS.

En primer lugar, en cuanto a la eventual adopción de medidas cautelares, ahí es dónde por parte del juzgado se observa, en muchas ocasiones, un problema de coordinación y de falta de información que no se justifica: es el caso de la mujer que comparece a solicitar una medida urgente de protección y que refiere haber acudido a algún servicio público -que conoce, por tanto, de su situación-, y, sin embargo, la mujer se presenta sin ningún elemento de juicio, que pueda servir para entender acreditados, siquiera indiciariamente, los hechos. En ocasiones, las denunciantes te refieren que han contado su caso a la asistenta social, o que han estado en Zutitu, o que han referido su caso al médico de cabecera, o incluso que los hijos lo han contado en el colegio, y que la han llamado de allí, y, pese a ello, la persona se presenta sola, en una situación que exige de forma rápida y perentoria la decisión sobre la medida adecuada a adoptar en su caso. En esas ocasiones, el juzgado, que no puede depender de impresiones o decisiones voluntaristas, sí echa de menos esos elementos de juicio: si la mujer denuncia, y, efectivamente, hay alguna institución que tiene conocimiento del caso, y, más cuando se valora que existe una situación de riesgo, debería aportarse, de forma inmediata, toda esa información al juzgado, y debería existir un canal para ello. También debería funcionar el protocolo para la valoración del riesgo, en 72 horas, por parte de la unidad de valoración forense integral, sin que resulte, en absoluto, comprensible, que, pese a la insistencia por parte del juzgado a la policía en que deben remitir las valoraciones del riesgo y que todas las eventuales incidencias anteriores habidas en el domicilio, sin embargo, eso no se esté haciendo, en claro incumplimiento de los protocolos vigentes. No puede ocurrir, que, por falta de información, esté sucediendo que mujeres con valoración de riesgo alto por otros organismos, no cuenten con protección por parte del juzgado, que, lógicamente, no está “a pie de obra”, y, que, si no se le aportan, carece de esas informaciones. Lo anterior, sin perjuicio de que, lógicamente, la valoración de los elementos de juicio es función judicial, de forma que, en base a los elementos que obren en el procedimiento judicial, puede llegarse a conclusiones distintas, pero, siempre, con todos los elementos de juicio e informes que permitan un conocimiento, lo más amplio posible, de la situación.

En igual sentido, y con idéntica reclamación, la directora del instituto de Medicina legal de Granada, coordinadora la unidad de Valoración de Violencia de Genero, señala, en su ponencia “
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