Por Andrés Gil Domínguez




descargar 24.32 Kb.
títuloPor Andrés Gil Domínguez
fecha de publicación22.02.2016
tamaño24.32 Kb.
tipoDocumentos
b.se-todo.com > Ley > Documentos
EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN UN CASO DE HERMAFRODITISMO: UN INTERESANTE ESTÁNDAR CONSTITUCIONAL

Por Andrés Gil Domínguez



Sumario: I._ Plataforma fáctica. II._ Una aproximación al caso. III._ El derecho a la identidad. IV._ Conclusión.
I._ Plataforma fáctica.
JCM promueve formal demanda con el fin de obtener la rectificación de su partida de nacimiento en cuanto a nombre y sexo. Asimismo solicita una nueva inscripción de acuerdo a lo que entiende corresponde a la realidad.
La petición se funda en que siendo pseudohermafrodita desea poder ejercer el derecho a su identidad verdadera, el derecho a la salud y el derecho a la no discriminación.
La jueza Delma B.Cabrera hace lugar a la demanda, ordena la rectificación del acta y autoriza la intervención quirúrgica necesaria para corregir el disformismo genital denunciado a fin de adecuarlo –en cuanto sea posible- al sexo femenino que se atribuye a la causante.
II._ Una aproximación al caso.
Antes de analizar el interesante estándar constitucional elaborado por la magistrada creemos conveniente especificar algunas diferencias conceptuales que son abarcadas y englobadas por el derecho a la identidad.1
Hermafrodita: Persona que nace con órganos genitales y reproductores de ambos sexos. La mayoría de las veces, las dos partes se encuentran atrofiadas. La cirugía es necesaria para la definición de uno de los dos sexos. Aclara Santos Cifuentes que estos casos han sido denominados intersexualidad puesto que el hermafroditismo verdadero se estima que no existe más que en la mitología y la leyenda.2
Travesti: Persona que desarrolla su vida en el marco del sexo opuesto, a veces con ayuda de hormonas y ornamentación. No desea cambiar de sexo, o sea someterse a una operación.
Bisexual: Hombre o mujer que mantiene relaciones simultáneas con personas del mismo sexo y del sexo opuesto.
Transexual: Persona que nace con un sexo pero siente y se maneja como si fuese del otro sexo. El cambio es intensamente deseado.
Andrógino: Persona heterosexual que acrecienta los aspectos del sexo opuesto dentro de un contexto estético.
DragQueen: Personas que con fines artísticos se producen como alguien del sexo opuesto.
III._ El derecho a la identidad.
Ninguna norma encuentra la totalidad de su sentido, si no se interpreta en el contexto del cuerpo normativo al cual se integra, donde aparecerán ciertos principios rectores que ayudarán a interpretar el derecho. Dentro de la teoría de la integralidad de los derechos humanos, un claro ejemplo de principio orientador, es el de “la norma más favorable a la persona” (pro hominis). Si asumimos que cada ser humano es único e irrepetible, la identidad es la condición de nuestra particularidad, de nuestro ser concreto en el mundo. Por medio del derecho a la identidad, se protege la vida humana en su radical realidad que es la propia persona humana en sí, única, indivisible, individual y digna.3
Toda persona tiene derecho a su propia identidad, a su verdad4 personal, a ser considerado como realmente es, a ser “él” y no “otro”. La identidad reconoce dos vertientes: a) una estática, inmodificable o con tendencia a no variar y b) otra dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está conformada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona (ej: nombre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc.). La identidad dinámica se refiere al despliegue temporal y fluido de la personalidad constituida por los atributos y características de cada persona, desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos, políticos y profesionales.5
La identidad sexual también ofrece una doble perspectiva. El sexo puede se analizado desde un punto de vista estático, como algo inmutable que se identifica por sus caracteres anatómicos y fisiológicos, y por su morfología externa. Desde la óptica dinámica, el sexo se vincula con la personalidad, la actitud y comportamiento psicosocial, los hábitos y modales de la persona.6

Varios derechos se conectan con el derecho a la identidad. En el presente caso, la pluma de la jueza destaca el derecho a no ser discriminado laboralmente y el derecho a la salud, al que debe sumarse la libertad de intimidad.
La constitución argentina en el preámbulo postula “asegurar los beneficios de la libertad”. Esta directiva se refleja claramente en el artículo 19 cuando expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. La libertad de intimidad (también normado en el artículo 11 de la Convención Americana de DDHH y en el artículo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) delimita un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra queda inmunizada o sustraída a toda interferencia arbitraría del estado. La intimidad o la privacidad incluye a las conductas autorreferentes, o sea, aquellas que se refieren al sujeto activo en cuanto su vida autobiográfica sin consecuencias dañinas directas para terceros. La expresión “de ningún modo ofendan a....” no debe interpretarse con excesivo rigor literal, porque toda conducta humana por más íntima que sea, tiene un reflejo potencial en la sociedad. Puede causar disgusto o molestia pero esto no significa un daño a un tercero. Por ende, la formula gramatical del artículo 19, debe entenderse como exclusivamente alusiva a perjuicios reales y directamente provenientes de una conducta humana. Los constituyentes históricos tuvieron especial cuidado al elaborar la redacción del artículo 19, la formula inversa a la utilizada (o sea moral y orden público) hubiera dejado abierta la posibilidad de la absoluta y permanente intervención estatal en la vida de las personas.7
Para Carlos Nino situados en una democracia deliberativa, donde la constitución supera el obstáculo de la superfluidad a partir de la construcción racional de una práctica social colectiva constante, el principio de autonomía -entendido como la libre adopción de ideales de excelencia humana y o virtud personal- es uno de los contenidos básicos de la constitución ideal de los derechos que impide decisiones democráticas contrarias al reconocimiento liberal de los derechos.8
Si una persona al construir su autobiografía realiza una determinada opción sobre su identidad sexual, esta decisión pertenece a ese ámbito de derecho infranqueable al estado y a los particulares, que es la libertad de intimidad. Podrá molestar a algunos, escandalizar a otros, pero no existen razones jurídicas que permitan ninguna clase de intromisión u obstrucción en el ejercicio del derecho a ser uno mismo sin causar un daño directo e inmediato a terceros.
Para Luigi Fearrajoli en un estado constitucional de derecho existe asimetría entre igualdad y diferencia. Igualdad como término normativo expresa que los “diferentes” deben ser respetados y tratados como iguales, y que siendo ésta una norma, no basta enunciarla sino que es necesario observarla y sancionarla. Diferencia configura un término descriptivo que quiere decir que de hecho, entre las personas, hay diferencias, que la identidad de cada persona está dada por sus diferencias, y que son, justamente las diferencias las que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas en base al principio de igualdad. De esto se infiere que la igualdad jurídica, implica la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los titulares son entre sí diferentes.9
Un saludable estándar constitucional emana del fallo con respecto al derecho a la identidad: PARA DEFINIR LA IDENTIDAD DE UNA PERSONA DESDE LA OPTICA SEXUAL SE DEBE PRIVILEGIAR EL ELEMENTO PSICOLÓGICO (ACTITUD Y COMPORTAMIENTO PSICOSOCIAL) SOBRE EL ELEMENTO BIOLÓGICO. De esta manera, se respeta la libertad de intimidad y el principio de autonomía, y las personas pueden vivir su sexualidad tal como auténticamente la sienten. Este importante holding es extensible a todos los casos enunciados en el punto II.
IV._ Conclusión.
Una sentencia realista de una magistrada valiente. Un estándar constitucional interesante con proyecciones múltiples. Seguramente algunos sectores menos dúctiles a la pluralidad de la dignidad humana se sentirán encolerizados y - rememorando otros tiempos- criticaran el fallo. Por suerte las cosas cambian, y el derecho vivo ofrece la posibilidad de convivir en un estado social y democrático de derecho.

1 Ver Cifuentes, Santos, “Soluciones para el seudohermafroditismo y la transexualidad”, en Jurisprudencia Argentina 14 de junio de 1995 y Benitez, Elsa y Ghersi, Carlos, “El derecho personalísimo a la identidad sexual”, Jurisprudencia Argentina 23 de septiembre de 1998.

2 Op. cit. 1.

3 Ver Elizondo Breedy, Gonzalo y Carazo Vicente, Marcela, “Derecho a la identidad” en la obra colectiva Presente y Futuro de los Derechos Humanos (Ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, Costa Rica.

4 Ver Gil Domínguez, Andrés, “La verdad: un derecho emergente” LL 1999-A-219.

5 Ver Fernández Sessarego, Carlos, “Aspectos jurídicos de la adecuación de sexo”, en Revista Jurídica del Perú año XLVIII n° 16 julio-septiembre 1998.

6 Op. cit. 5.

7 Gil Domínguez, Andrés, En Busca de una Interpretación Constitucional, capítulo I, Ediar, 1997, Argentina.

8 Nino, Carlos, La Constitución de la Democracia Deliberativa, capítulo 3, Gedisa Editorial, 1997, España..

9 Ferrajoli, Luigi, Derechos Fundamentales-La Ley del más débil, págs.79/82, Trotta, 1999, España.




similar:

Por Andrés Gil Domínguez iconLuis Manuel Domínguez Parra

Por Andrés Gil Domínguez iconMaría gloria domínguez méndez

Por Andrés Gil Domínguez iconJuan Manuel Domínguez Licona

Por Andrés Gil Domínguez iconDr rodrigo escobar gil

Por Andrés Gil Domínguez iconTrascripción por Guido Andrés Bassotti Herrera Genealogía della casata Bassotti

Por Andrés Gil Domínguez iconA besga Basterra, e romero, p gil Gregorio

Por Andrés Gil Domínguez iconA besga Basterra, e romero, p gil Gregorio

Por Andrés Gil Domínguez iconSeccióN TERCERA SUBsección c consejero ponente: enrique gil botero

Por Andrés Gil Domínguez iconPresentado por: henry arias bustos y jaime andres archila
«Documento del Juego», complementario de las Reglas del Juego, que "cubre los principios básicos del Rugby"

Por Andrés Gil Domínguez iconDR. Andrés Vesalio Guzmán




Todos los derechos reservados. Copyright © 2015
contactos
b.se-todo.com