Resguardos indígenas naturaleza de las ips indígenas / ips indígena naturaleza jurídica




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La consulta

De conformidad con el ordenamiento jurídico transcrito, la Sala considera que la normatividad para los asuntos indígenas está sometida a un régimen jurídico especial por disposición constitucional, legal y por instrumento internacional al cual Colombia está comprometida.
Ese régimen jurídico especial está integrado además de los mandatos constitucionales, por las normas específicas que sobre asuntos indígenas prevé la ley 715, la cual en su de carácter orgánica tiene mayor jerarquía normativa en la hermenéutica jurídica de las disposiciones de las demás leyes tanto de la ley especial proferida en materia de salud para las comunidades indígenas proferida por el legislador mediante la ley 691 de 2001 como de ley 100 de 1993, que por su ámbito y trámite es de carácter general y ordinario.
De acuerdo con ese régimen jurídico especial, los resguardos indígenas mientras no se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con la ley de ordenamiento territorial, son beneficiarios del sistema general de participaciones de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender los servicios de salud, según lo establezca la ley, de acuerdo a la reforma constitucional prevista en el acto legislativo 01 de 2001.
Asimismo, de conformidad con ese régimen jurídico especial las IPS-I hacen parte de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001, el cual señala que para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas.
Por ello, la interpretación del artículo 51 de la ley 715 no puede realizarse de forma aislada, porque sus disposiciones están dirigidas, a todos los municipios y los distritos, sin excluir aquellos que tengan dentro de su jurisdicción a comunidades indígenas.
Para la Sala resulta claro que las IPS-I creadas en los resguardos indígenas que hagan parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son IPS-I del orden municipal o distrital, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas por el municipio o distrito, esto es empresas sociales del Estado; las IPS-I son de esos órdenes porque el régimen jurídico especial que regula los asuntos indígenas así lo permite. Es decir, son del orden municipal o distrital por el ámbito de su competencia, no por la forma como se establecen, pues, éstas tienen existencia legal distinta a las demás entidades descentralizadas municipales o distritales, incluidas las IPS y las empresas sociales del Estado, reguladas por la ley 100 de 1993.
De otra parte, si la intención del legislador en el artículo 51 de la ley 715 de 2001 fuera excluir las ARS-I y las IPS -I, de la contratación, así lo hubiera dispuesto de manera expresa, como si lo hizo en el artículo 46 ibídem.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 56 ibídem prescribe que todos los prestadores del servicio de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel de complejidad, deben demostrar su capacidad tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico administrativa para la prestación del servicio a su cargo ante el Ministerio de Salud o ante el delegado de éste y que el numeral décimo del artículo 42 de la ley 715 establece como competencia propia de la Nación, la definición de un Sistema Único de Acreditación de la IPS, EPS y otras instituciones que manejan recursos del SGSSS, como es el caso de las IPS -I y ARS-I, las cuales de no tener capacidad de contratación en el orden municipal o distrital, del cual haga parte el respectivo resguardo indígena, llevaría al absurdo según el cual aunque están inscritas en el registro especial por sus capacidades técnicas y científicas para prestar el servicio de salud y acreditadas para la prestación de los servicios de salud, por vía de interpretación restrictiva del artículo 51 no podrían hacerlo en el municipio o distrito del cual haga parte su resguardo. Este sistema de Acreditación no es nuevo, pues, la ley 100 de 1993 lo tenía previsto en su artículo 186.
Asímismo, de no interpretarse el artículo 51 de la ley 715 en concordancia con las demás normas que regulan el servicio de salud para las comunidades indígenas, se llegaría al absurdo de que en los municipios o distritos en los que existan aquellas, pese a que tienen constituida IPS-I, ésta no podría prestar el servicio, con lo cual se llevaría de contera el derecho a la medicina tradicional según los usos y costumbres de los pueblos indígenas, amparado por el régimen constitucional vigente.
En consecuencia, el artículo 51 de la ley 715 de 2001 y demás normas concordantes del régimen de salud de los pueblos indígenas, permiten la contratación de las ARS del régimen subsidiado con IPS indígenas, siempre y cuando la prestación del servicio de salud esté dirigido a la población indígena para la cual se creó la IPS-I, en la medida que esa es la forma legal que se establece para respetar los usos y costumbres de la medicina tradicional de esa comunidad.
Medicina tradicional y régimen jurídico que por esencia no sería aplicable a la prestación del servicio de salud a otro tipo de población, caso en el cual la IPS-I, entraría en igualdad de condiciones con las demás IPS, en el evento de que tuviera la capacidad técnica y científica para atender las necesidades de salud de la población municipal o distrital que no ostente la condición indígena. Ello es así, porque la IPS-I, no puede beneficiarse del régimen jurídico especial que ampara a los pueblos indígenas en la prestación del servicio de salud a población distinta a ellos en perjuicio de las demás IPS, establecidas conforme al ordenamiento jurídico señalado por la ley 100 de 1993.
Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 83 de la ley 715 señala como deben administrarse los recursos para la prestación del servicio de salud en las comunidades indígenas, según el cual se trata de una administración concertada entre las autoridades de los resguardos y la entidad territorial respectiva, mediante una relación contractual, pues, por disposición de la ley orgánica esos recursos deben destinarse para satisfacer las necesidades básicas de salud incluyendo la afiliación al Régimen Subsidiado. El precepto contenido en el artículo 83 de la ley 715, por ser de carácter orgánico, posterior y especial para las comunidades indígenas tiene mayor jerarquía jurídica que el contemplado en el artículo 215 de la ley 100 de 1993, sobre la forma de administrar el régimen subsidiado.
Todo ello, sin perjuicio de los recursos que los departamentos, distritos o municipios les asignen a los territorios indígenas en razón de la población atendida y por atender, conforme lo prevé el parágrafo del artículo 83 ibídem.

De otra parte, la Sala considera que las facultades constitucionales dadas al Gobierno por el artículo 56 transitorio, están condicionadas a la expedición de la ley a que se refiere el artículo 329 de la Constitución Política; por ello, mientras tal ley no se expida, el Gobierno conserva las facultades para dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales. Reglamentación que resulta necesaria, pues, la hasta ahora expedida se fundamentaba en el artículo 25 de la ley 60 de 1993, la cual sufrió el fenómeno jurídico del decaimiento con la derogación de la ley 60 de 1993 hecha por la ley 715 de 2001.
La Sala responde:

El artículo 51 de la ley 715 de diciembre 21 de 2001 y demás normas que regulan la prestación del servicio de salud a las comunidades indígenas permiten que las IPS creadas por las autoridades de los pueblos indígenas, pueden contratar con las administradoras del régimen subsidiado el 40% del valor de la unidad de pago por capitación subsidiada, para la prestación de dicho servicio en los municipios o distritos de los cuales haga parte el respectivo resguardo indígena, si a tal acuerdo se llega mediante las estipulaciones contractuales que exige el artículo 83 de la ley 715 de 2001 y en concordancia con las leyes 691 de 2001 y 100 de 1993.
Transcríbase al Señor Ministro del Interior y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

1(  ) Esta Sala en la consulta 698 de 1997, precisó: “Una de las invocaciones más significativas de la nueva Constitución Política de Colombia, promulgada el 7 de julio de 1991, consistió en dedicar varias de sus disposiciones a las comunidades indígenas, con la finalidad de proteger y desarrollar su identidad cultural, reconocer que sus resguardos son propiedad colectiva y no enajenable, conformar la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas con derecho a elegir dos senadores, autorizar la jurisdicción especial indígena (la que ejercerá funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, “de conformidad con sus normas y procedimientos”, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república), e incluir en la división político administrativa del Estado a los territorios indígenas que sean conformados son sujeción a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (LOOT)”. Y, en la consulta 1297 del 14 de diciembre de 2000 la Sala señaló : “ En Colombia existen aproximadamente de 81 a 84 grupos étnicos, con una población estimada en 450.000 indígenas – pero según informe de la Dirección General de Asuntos Indígenas, son 94, con población de 716.419-, que constituyen el 2% de la población total nacional, que hablan 64 lenguas diferentes, habitan en 27 de los 32 departamentos, en 519 resguardos, 70 de los cuales son de origen colonial y 449 constitución por el INCORA. ARANGO OCHOA Raúl. Derechos Territoriales Indígenas y Ecología. Bogotá. Fundación GAIA CEREC. Hernán Dario. Derechos de los Pueblos Indígenas de Colombia. Bogotá, 1998. Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Pág. XXIX Corte Constitucional sentencia 139 de 1996. Y en “Diagnóstico” de la Dirección mencionada, sin fecha”.

2(  ) Publicado en el Diario Oficial Nro. 44.506 del miércoles 1º de agosto de 2001 y rige a partir del 1º de enero de 2002.

3(  ) El legislador había desarrollado el precepto constitucional mediante el artículo 25 de la derogada ley 60 de 1993 y el decreto reglamentario 1386 de 1994. El mencionado artículo fue declarado exequible mediante la sentencia C-151/95 por la Corte Constitucional.

4(  ) Gaceta del Congreso 449 del 15 de noviembre de 2000, pág. 10.

5(  ) Gaceta del Congreso 449 del 15 de noviembre de 2000, pág. 11.

6(  ) Pág. 5.

7(  ) Expresión de la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, en la cual declaró inexequibles los artículos 1º, 5º y 40 de la ley 89 de 1890.

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