Derecho penal del enemigo y amparo de libertad




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DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y AMPARO DE LIBERTAD
Por: Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor de Derecho Procesal Penal

Introducción.- Cabalgando a lomo de la primera década del siglo 21, que es para muchos el siglo de la globalización – por lo menos de la pobreza -, somos testigos de una dialéctica de las contradicciones que caracteriza a los sistemas penales en el país, en la región y en el mundo del ciberespacio y de la autopista de la información.
Por una parte seguimos alimentando la propuesta de un discurso penal garantista con asistencia plena de las garantías propias de un Estado de Derecho, cuyo mayor ícono doctrinario es para muchos el profesor LUIGI FERRAJOLI1 y su desarrollo de las propuestas de un derecho penal mínimo, con respecto del que mencionábamos en el año 1988, “ el derecho penal mínimo debe asomar como tutela de derechos fundamentales y la ley penal como la ley del mas débil. De acuerdo con lo antes expresado lo que se pretende es minimizar la violencia en la sociedad, porque tanto el delito como la venganza son razones construidas que se enfrentan en un conflicto violento resuelto por la fuerza, la fuerza del delincuente y la fuerza de la parte que se siente ofendida o lesionada. Si la venganza es incierta porque se llegare a abolir todo sistema punitivo, se institucionalizaría el abuso a través de la venganza incontrolada y sin parámetros reguladores de parte de la víctima del delito o de sus allegados”2.
El mismo profesor LUIGI FERRAJOLI nos recuerda “que el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínsica brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena cualquiera que sea la forma en la que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo” 3. Reseña que en la concepción de MONTESQUIEU y CONDORCET, el mas “terrible” y “odioso” de los poderes, es la potestad de juzgar y de castigar, porque es el que se ejerce de la manera mas violenta y directa sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma mas conflictiva la relación entre estado y ciudadano, entre autoridad y libertad, entre seguridad social y derechos individuales.
Con una propuesta calificada como minimalista y necesaria para una convivencia social equilibrada, seguramente pensamos en la advertencia del profesor de Munich, CLAUS ROXIN, de que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. En expresiones del profesor ROXIN “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del `Estado Leviatán `. Como instrumentos de protección que brinda el Estado hemos visto ya el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, principios que pretenden impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad individual o que se impongan sanciones demasiado duras. 4
En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidación de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de un derecho penal del enemigo, aunque se advierte que derecho penal de la emergencia que se traduce en una propuesta de derecho penal máximo con un claro recorte de garantías constitucionales y procesales, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de una de las publicaciones del profesor de la Universidad de Bonn, GUNTHER JAKOBS, 5 mismo que nos advierte que esta construcción de un derecho penal del enemigo es la negación de un derecho penal del ciudadano. La sociedad de la post modernidad ha ido creando la figura del enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar desprovisto de las garantías propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su comportamiento individual o como parte de una organización criminal (nadie duda que vivimos la era de la tecnocriminalidad y de la delincuencia organizada trasnacional), abandona el Derecho de manera irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. Su comportamiento es de por sí un peligro sostenido y permanente con un perfil patológico de perversión irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto normal) al enemigo (sujeto anormal) se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente se integrará a verdaderas organizaciones delictivas de cuya estructura va a ser parte. Ante la dimensión de este perfil patológico de perversión y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurídico especial, hoy denominado como derecho penal del enemigo, pero que a lo largo de la historia hemos visto como el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.
Pretendida legitimación del derecho penal del enemigo.- Nos encontramos con un derecho penal incluso de la anticipación a los hechos criminales, como una propuesta de protección penal, que va a conllevar un discurso de aumento de penas, la transformación de la legislación penal en un arma de lucha contra el enemigo, al que hay que enfrentar socavándole sus garantías procesales, desconociéndole hasta el derecho al reclamo mediante instituciones como las del amparo de libertad. El derecho penal de la emergencia termina por legitimar el abuso frente a lo que se considera una situación excepcional, que creada por el enemigo es castigada de inicio con la propia renuncia a sus garantías personales. El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creación de institutos como la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, pornografía infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legitimación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos anticipadamente que no va a disminuir la tasa de criminalidad no obstante la gigante maquinaria de demolición de garantías propias de un Estado de Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raíz de sucesos que conmovieron a la comunidad internacional como el atentado a la Torres Gemelas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, o el perpetrado el 11 de marzo del 2004 en Madrid.
Ante la aprobación del anteproyecto de ley orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que aprobó el Gobierno español, el profesor FRANCISCO MUÑOZ CONDE 6, catedrático de la Universidad de Sevilla, expresaba que este “constituye probablemente uno de los cambios mas espectaculares que se ha producido en la política penal española de los últimos cincuenta años. Ni siquiera en las épocas mas obscuras y duras de la dictadura franquista o en los años mas inseguros y difíciles de la transición democrática se llegó a proponer una prolongación de la duración de la pena de prisión a 40 años, y mucho menos a obligar que esos 40 años se tengan que cumplir íntegramente, sin ninguna posibilidad de reducción temporal a límites mas soportables humanamente y compatibles con la idea de reinserción social”. Una de las propuestas de este nuevo derecho penal del enemigo es que deja abierta la posibilidad de algún tratamiento de beneficio si hay alguna colaboración activa mas allá del arrepentimiento, exigiendo un cambio ideológico y hasta la delación de sus compañeros en actos de terrorismo, cuando se sabe que la figura del “arrepentido” tiene generalmente una repulsa incluso de parte de quienes no comparten la ética o la moral del terrorismo.
MUÑOZ CONDE nos recuerda que según JAKOBS, en el derecho penal del enemigo, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. El problema que plantea este derecho penal del enemigo es su difícil compatibilidad con los principios básicos del derecho penal del Estado de derecho, porque ¿dónde están las diferencias entre ciudadano y enemigo?, ¿quien define al enemigo y como se lo define?, ¿es compatible esta distinción con el principio de que todos somos iguales ante la ley? Por nuestra parte agregamos que esta es una propuesta de derecho penal de autor pues se etiqueta al ciudadano como enemigo y luego se lo va a liquidar por su calidad de enemigo aunque no fuese responsable ya de ningún acto. El catedrático de Sevilla, MUÑOZ CONDE, expresa su preocupación porque este derecho penal del enemigo es una amenaza para los principios y garantías del Estado de Derecho.
El tema no es nuevo, el profesor CLAUS ROXIN al defender el fortalecimiento de un derecho penal de acto frente a los abusos de un derecho penal de autor, recuerda la ley de delincuentes habituales de 1933 en Alemania, atribuyéndole a MEZGER haber sostenido la “culpabilidad por la conducción de la vida” que debía añadirse a la culpabilidad por el hecho concreto, decisiva para la mayoría de los delitos, porque solo aquella parecía en condiciones de explicar las consecuencias jurídicas de los citados preceptos como “pena”, es decir como respuesta a la culpabilidad 7 . En la pretendida legitimación de MEZGER de esta suerte de derecho penal autoritario, la culpabilidad jurídico penal del autor no es solo culpabilidad por el hecho aislado, sino también su total culpabilidad por la conducción de su vida, que le ha hecho degenerar (el subrayado es nuestro). Esa culpabilidad por la conducción de vida abarca toda la personalidad del autor, su haberse – hecho – así por llevar una vida equivocada, y en esa medida es una concepción propia del derecho penal de autor. Esas propuestas maximalistas se consolidan por las regulaciones del Derecho penal de guerra del régimen nazi, dictándose Ordenanzas contra sujetos nocivos para el pueblo ( 5-9-1939) y contra delincuentes violentos (5-12-1939), como recuerda ROXIN “los esfuerzos de la doctrina científica se encaminaron a restringir dichas leyes vagamente formuladas y con penas draconianas, sosteniendo que no debía someterse a las mismas todo aquel cuya conducta se hubiera podido subsumir en el tenor literal de dichos preceptos, sino que se exigía que solo se aplicaran los preceptos cuando el autor mediante su conducta se hubiera mostrado ` conforme a su ser` como un típico `sujeto nocivo para el pueblo` o un típico `delincuente habitual`” 8. Esto ha ocurrido y sigue ocurriendo en Ecuador como veremos posteriormente.
Sostenemos que hay que evitar la presencia de un derecho penal autoritario y abusivo, pues sus efectos son de pronóstico reservado y conllevan un ejercicio abusivo del poder de definición que en un momento determinado tiene quien o quienes dirigen el Estado, que pueden liquidar a sus opositores con la manipulación de un derecho penal de la emergencia. Personalmente nos parece tan repudiable el abuso en las cárceles en Iraq que constituyeron una vergüenza para la humanidad por la ausencia del respeto mínimo a la persona y a su dignidad, como lo que ocurre con los presos en la base militar de Guantánamo que es la cárcel del enemigo, o lo que ocurre en las cárceles cubanas con los presos de conciencia, que son para el régimen de Fidel Castro el enemigo.
El profesor RAUL ZAFFARONI 9 hace importantes apuntes sobre el desarrollo del concepto de peligrosidad como argumento legitimante de los Estados de policía antimodernos, y las posiciones extremas en el nacionalsocialismo alemán mas graves que las conocidas en el fascismo, “ basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comunidad de sangre y suelo – sostenida por el mito de la raza – las leyes nazis se proponían la defensa de la pureza racial frente a la contaminación de filos genéticos inferiores. Por ello la pena no tenía contenido preventivo, sino solo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado ataque al pueblo alemán. Por ley de 1933 se penó el mero proyecto de algunos delitos; en 1935 se penaron por igual los atentados a jerarcas del partido que a los funcionarios; en 1936 se penaron las relaciones sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos políticos que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo establecido en 1934). En 1933 se introdujo la esterilización como medida de seguridad y la castración para algunos delitos sexuales. En 1935 se eliminó el principio de legalidad con la consagración legal de la analogía en el artículo 2º del StGB -Código Penal alemán- por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley, o que conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique mas ajustadamente a la idea fundamental”. Esta es la más depurada expresión de un derecho penal del enemigo a partir del mito de la superioridad de la raza aria, con la que se pretendió legitimar todo el perverso holocausto.
Italia también ha vivido lo que el profesor LUIGI FERRAJOLI denomina el subsistema penal de excepción nacido por una cultura de la emergencia que seguramente se legitima por los embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseñado en la Constitución y heredado de la tradición liberal. Como dice el profesor citado, “ no comprenderíamos, sin embargo, la naturaleza de este fenómeno si no identificáramos sus raíces en la legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional que en estos mismo años han alterado tanto las fuentes de legitimación política del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía”. 10
La Constitución Política y su discurso de garantías.- En el marco teórico constitucional y como la herencia mas importante de la constituyente de 1997, tenemos desde el 11 de agosto de 1998 una nueva Constitución Política de la República, que consagra un discurso de garantías constitucionales, necesario para la consolidación de un Estado de Derecho, aunque encontremos en la realidad severas contradicciones con la operatividad de un sistema penal y procesal penal, que retoma la propuesta de un derecho penal del enemigo.
Tales garantías si existen formalmente en la Constitución Política de la República del Ecuador, que en el Art. 24 consagra los principios del derecho a un debido proceso, estableciéndose: el principio de legalidad, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente, el in dubio pro reo, la proporcionalidad entre la pena y la infracción penal, los sustitutivos de las penas privativas de la libertad, la caducidad de la prisión preventiva, la motivación de las medidas de aseguramiento y en general de las resoluciones de los poderes públicos, el principio de la incoercibilidad del imputado, el derecho a declarar en lengua materna, la presunción de inocencia, el derecho a ser informado de cualquier indagación en contra de un ciudadano, el respeto al juez competente, el derecho a la no incriminación acogiéndose al “derecho al silencio”, la asistencia legal obligatoria, la inviolabilidad del derecho a la defensa, el respeto al derecho al contradictorio, la falta de eficacia probatoria de las actuaciones cumplidas con violación de la Constitución o las leyes, el respeto al non bis in idem, y el derecho a acudir a los órganos judiciales en procura de una tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses.
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