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La Ley de Identidad de Género.

Derecho Administrativo II. Turno Tarde.

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Diana Rodríguez.



Ley de Identidad de Género.

Introducción.


La Ley de Identidad de Género 26.743, es la respuesta a los reclamos de una parte de la sociedad argentina que buscaba el reconocimiento de sus derechos conforme su género e identidad. Los cuales hasta la sanción de la misma, no encontraban respuestas en el ámbito jurisdiccional desde la perspectiva colectiva.

En cuanto al derecho a la identidad, no se limita al aspecto físico o biológico de la persona, sino que también comprende el espiritual, intelectual, político, profesional, a través del cual, el individuo se proyecta socialmente exteriorizando su personalidad. La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos que son de carácter espiritual, psicológico y otros de diversa índole, ya sea cultural, religioso, ideológico o político. Este conjunto de características que permiten individualizar a la persona en sociedad constituyen la identidad de la persona.

El género, por su parte, es una construcción socio-cultural que se va formando con el tiempo. Se trata de los rasgos y funciones psicológicas y socio culturales que se le atribuyen a cada uno de los sexos en determinados momentos históricos y en cada sociedad. Constituye la acción simbólica colectiva de una sociedad mediante la cual se fabrican las ideas de lo que deben ser los hombres y las mujeres. Visto así, es un sistema de representación que asigna significado (identidad, valor, prestigio, jerarquía social, etc.) a los individuos en la sociedad.

La ley en su art.2 define a la identidad de género como “la vivencia interna e individual del genero tal como cada persona la siente, la que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.”

El sexo, en cambio es lo natural, lo cromosómico. Con lo cual, género y sexo son conceptos diferentes y en una persona pueden coincidir ambos aspectos como puede ser que no.

Es importante destacar que el sexo de una persona está configurado por varios componentes: el cromosómico o genético (XX para la mujer, XY para el hombre) que es invariable; el gonádico condicionado por el anterior, representado por los ovarios y los testículos; el morfológico o genital externo (que es el que autoriza la asignación registral del sexo al momento del nacimiento) representado por la vagina para uno y el pene y testículos para el otro; el anatómico que es el conjunto de caracteres sexuales secundarios (vellosidad, registro de voz, etc.) y el psico-social o psicológico (este componente aunque condicionado por los anteriores puede disociarse de ellos) es el resultado de las vivencias y de los sentimientos más profundamente enraizados de una persona, representado por el género, femenino o masculino.

En nuestra sociedad predomina la idea de que las identidades de género son inmutables, encontrando fundamento en la heterosexualidad normativa existente, que elimina la idea de pensar la orientación sexual y la identidad de género como una elección. Por ello la heterosexualidad aparece como “naturaleza” y quienes no la respetan son juzgados como anormales, etc.

Las teorías feministas rechazan la arbitrariedad de la identidad impuesta y sostienen que el sexo (en su aspecto corporal) no debe ser considerado como elemento decisorio para establecer las pautas identitarias, sino que se deben tener en cuenta otros elementos: sexualidad, género, etnicidad, edad, nacionalidad, destreza y habilidad personal. Estos componentes se interrelacionan y combinan constantemente. No existe un factor determinante que distinga la sexualidad de las personas, sino que es un complejo de elementos que están íntimamente relacionados.

En los últimos años, las personas trans debieron enfrentarse a problemáticas tales como la discriminación, la persecución, y el hostigamiento que produjeron dificultades y limitaciones en el acceso a otros derechos humanos básicos como la salud, la educación, el trabajo, la vivienda y condiciones dignas de existencia, entre otros. Por tal razón, estas personas se encuentran en una situación de estigmatización y vulnerabilidad social que merece medidas de acción positiva para erradicar la discriminación y facilitar su inclusión social.

Estas personas viven un sexo psicológico diferente del biológico y registral. Encuentran que su identidad sexual esta en conflicto con su anatomía, existe una disconformidad entre su sexo biológico y su sexo social y psicológico.

Esta realidad social interpela al Derecho, cuestionando muchos de sus dogmas y obligando a los operadores jurídicos a revisar las instituciones y categorías establecidas.

La Ley de Identidad de Género.


Fruto de un proyecto de la Cámara de Diputados y fundamentalmente de la lucha de las organizaciones que integraron el Frente Nacional por la Ley de Identidad de Género que persiguió la reivindicación del colectivo trans y reconocimiento de sus derechos por el ordenamiento jurídico argentino, obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados en la sesión del 30 de noviembre de 2011, y logro su sanción definitiva en el Senado en la sesión del 9 de mayo de 2012.

Esta ley constituye un instrumento jurídico que permite a los miembros de la comunidad trans constituirse en plenos sujetos de derecho, al reconocer diferentes derechos y brindar diversas herramientas para el ejercicio de diversos derechos humanos básicos.

En su art. 1, la ley reconoce el derecho a la identidad de género”, al establecer que toda persona tiene derecho: a) al reconocimiento de su identidad de género; b) al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

La definición de identidad de género aportada por la ley en su art.2, centra el eje de la identidad de género en la autopercepción, siguiendo los criterios de aplicación de la legislación internacional de derecho humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, llamados “Principios de Yogyakarta”, elaborados en el marco de las Naciones Unidas. De ellos, en consonancia con el tema que se expone, extraemos los siguientes principios:

  • Principio 3: “El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Por medio del cual los Estados adoptarán las medidas pertinentes para que existan procedimientos mediante los cuales todos los documentos de identidad emitidos por las administraciones estatales que indiquen el género o el sexo de una persona –incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros electorales y otros documentos- reflejen la identidad de género profunda que la persona define por sí y para sí. Especialmente, teniendo en consideración la voluntad y autonomía del sujeto. No supeditando la rectificación registral a ninguna intervención quirúrgica puesto que ello contradice el respeto a la integridad física de la persona.”

  • Principio 19: “El derecho a la libertad de opinión y de expresión. Aquí se incluye la expresión de la identidad o la personalidad mediante el lenguaje, la apariencia y el comportamiento, la vestimenta, las características corporales, la elección de nombre o por cualquier otro medio. Asegurando que las nociones de orden público, moralidad pública, salud pública y seguridad pública no sean utilizadas para restringir, en una forma discriminatoria, ningún ejercicio de la libertad de opinión y de expresión que afirme las diversas orientaciones sexuales o identidades de género.”

La mayoría de las personas en el desarrollo de su personalidad conforman una identidad de género que coincide con el sexo morfológico con el que fueron inscriptas al nacer, pero hay otras, como las personas trans en las que esa identidad no coincide o es contradictoria con dicha inscripción registral del sexo.

Tal y como lo considera la ley, el derecho a la identidad de género es un derecho de todas las personas. Pero es en el caso de las personas trans, donde la “identidad autopercibida” difiere de la reconocida por el Estado y la sociedad, es donde las especificaciones de la ley tienen un papel relevante.

El art.11 de la ley contempla el “derecho al libre desarrollo personal”, a fin de garantizar el goce de su salud integral, el acceso a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género auto percibida.

Derecho al trato digno”. El respeto a la dignidad humana es un derecho inalienable de todas las personas. El art. 12 de la ley establece que deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad y a su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos públicos como privados.

Acorde con las disposiciones de raigambre constitucional y complementando las disposiciones de la ley 23.592 Antidiscriminatoria, el art.13 establece que toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas y que ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo. Consagrando de esta forma el “derecho a no sufrir discriminación en razón de su identidad de género”.

Consagra así, el principio de que la identidad de género autopercibida no puede resultar una causal de discriminación esgrimida por el Estado o los particulares para el ejercicio de los derechos de las personas trans.

El acceso a intervenciones y terapias de reasignación de sexo como garantía del derecho a la salud de las personas trans.


Siendo la salud un derecho humano básico de todas las personas, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene reconocimiento en los arts. 33, 41 y 42, 75 inc. 19 y 125 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos que poseen jerarquía constitucional, tales como la Declaración Universal de los de los Derechos Humanos en su art. 25, o en el art. 12 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por mencionar algunos ejemplos.

Debemos entender este derecho como aquel que comprende el “estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedad”.1

Por lo cual, la salud no solo implica la ausencia de enfermedad, sino también el bienestar psico social de todas las personas. Lo que permite que sea aquí donde se incluya en el campo de las prestaciones de salud, las intervenciones y terapias de reasignación o readecuación de sexo. Esta ley de identidad de género sigue un criterio ya consagrado en la ley 26.657 Nacional de Salud Mental, que en su artículo 3º prohíbe expresamente diagnosticar en el campo de la salud mental ningún tipo de dolencia basada exclusivamente en la “elección o identidad sexual”.

Resulta sumamente importante la implementación de medidas de acción positivas tendientes a garantizar el derecho a la salud de las personas trans, dada la situación de desventaja, marginación y exclusión social a la que se ven sometidas.

En la LIG (ley de identidad de género) se lo califica dentro del art. 11 en lo que nombra como “derecho al libre desarrollo personal” compresivo de:

  1. Prestaciones de salud comprendidas: la norma establece que con el objeto de permitir adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a la identidad de género auto percibida de las personas trans tendrán derecho de acceder, de manera conjunta o alternativa, a: 1) intervenciones quirúrgicas totales y/o parciales; 2) tratamientos integrales hormonales.

La ley expresamente garantiza el acceso a los tratamientos integrales hormonales sin necesidad de acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial de la persona, estableciendo que tales tratamientos son independientes de la intervención quirúrgica.

Dichas prestaciones de salud constituyen un derecho, pero no una obligación o requisito para el goce de otros derechos, como el de ser tratado de acuerdo a su identidad de género auto percibida o ser identificado de ese modo en los instrumentos que acrediten su identidad, así lo establecen los arts. 2 y 4 de la LIG.

Se tratan de terapias e intervención de readecuación física al género auto percibido de la persona y no de cambio de sexo como lo establecía el art 19 inc 42, actualmente derogado, de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina. Derogado el mencionado inciso por el art.14 de la LIG, dichas prácticas dejan de ser consideradas como prácticas de objeto ilícito.

La ley no especifica cuáles son las prestaciones de salud incluidas, pero la doctrina (Barocelli, 2012) entiende que abarca los tratamientos hormonales, y dependiendo si se trata de readecuación al género femenino o masculino, vaginoplastia con inversión penil, colovaginoplastia, cosmética, clitoroplastia, implantes mamarios, eliminación de la nuez o tiroplastia, ablación de glándulas mamarias, electrolisis, entre otras.3

  1. Cobertura de las prestaciones: las prestaciones de salud referidas deben ser cubiertas por el subsistema público de salud. Por otra parte, al ser incluida dentro de las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO), dichas intervenciones y tratamientos deberán ser cubiertos para los beneficiarios de las obras sociales y las empresas de medicina prepaga (leyes 23.660 y 23.661).

La Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nación determina el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los efectores de los tres subsectores del sistema de salud, y la LIG es una de las leyes especiales que la complementan. Por esto es que se sostiene que dicha previsión es operativa para los beneficiarios sin perjuicio que la reglamentación determine los detalles de la cuestión.

Todos los efectores del sistema de salud deberán garantizar en forma permanente los derechos reconocidos en la ley, además de las prestaciones referidas, los derechos a la identidad de género, al trato digno, a la no discriminación, etc.

  1. Procedimiento: otra de las novedades importantes que introduce la ley es que para acceder a las prestaciones de salud referidas a la identidad de género, las personas trans no requerirán de previa autorización judicial o administrativa. Por lo que la identidad de género se consolida como un derecho personalísimo y en lo que respecta a la autonomía de la persona es ella misma quien decide sobre someterse o no a dichas prestaciones.

De forma que las personas trans mayores de edad, podrán acceder a este derecho, solicitando directamente ante el efector de salud correspondiente, sea del subsistema público, de la seguridad social o privado, las prestaciones a las que debe acceder. La reglamentación no podrá poner otros requisitos adicionales.

  1. Consentimiento informado: el art. 11 lo exige como requisito para la persona que se someterá a la intervención y/o tratamiento.

Se encuentra regulado en el art. 5 de la ley 26.529 de derechos del paciente, que lo define como la “declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada respecto a: 1) su estado de salud; 2) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; 3) los beneficios esperados del procedimiento; 4) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; 5) la especificación de los procedimientos alternativos especificados.” De acuerdo a esta ley, este consentimiento será previo (art. 6) y por escrito y debidamente suscrito (art. 7).

Resulta fundamental a fin de no generar falsas expectativas en los pacientes, informar debidamente sobre las probabilidades de éxito, ventajas y desventajas, riesgos, reversibilidad o irreversibilidad, implicancias biológicas, estéticas, sexuales, psicológicas, entre otras cuestiones. Por estas razones el consentimiento informado no debe contemplarse como un formulario de adhesión a suscribir por el paciente, sino como un proceso comunicativo de ida y vuelta entre el profesional y el paciente. De manera que el profesional interviniente deberá asegurarse que la información resulte comprensible para el paciente.

  1. Niñas, niños y adolescentes trans: la ley establece que dichas prestaciones no se encuentran, en principio, prohibidas para niños y adolescentes.

El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño dispone: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

En concordancia con el art.3 de esta Convención, la ley 26.061 establece en su art. 3: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar:

a. Su condición de sujeto de derecho;

b. El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c. El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d. Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e. El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f. Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”.

En cuanto al procedimiento para el acceso a dichas prestaciones, la ley diferencia entre los tratamientos hormonales integrales y las intervenciones quirúrgicas totales o parciales.

Para los tratamientos hormonales integrales, y conforme al art. 5 de la LIG, la solicitud a los efectores de salud deberá ser realizada por los representantes legales, con la expresa conformidad del niño, niña o adolescente. Por otro lado, y en concordancia con el art.27 de la ley 26.061, el niño deberá contar con la asistencia del abogado de niño (art.27 ley 26.061), por su cuenta o a través de los organismos correspondientes.

Cuando por cualquier causa alguno o los representantes legales se negaren o sea imposible obtener el consentimiento de alguno de ellos, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los jueces correspondientes resuelvan.

La autoridad judicial deberá expedirse dentro de los 60 días de la solicitud. También deberá expedirse en caso de negativa o ausencia de conformidad de los representantes legales del niño o adolescente.

Requisitos legales exigidos.


Están contemplados en el art. 4 de la LIG, y son los siguientes:

  1. Acreditar la edad mínima, es decir, 18 años de edad.

  2. Presentar ante el Registro Civil o sus oficinas seccionales correspondientes una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número original.

  3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse.

En ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.

Con relación al trámite, la ley prevé en su art.6 que cumplido los requisitos exigidos, el oficial público procederá, sin necesidad de trámite judicial o administrativo, a notificar de oficio al Registro Civil la rectificación de sexo y cambio de nombre de pila. Además entregara nuevo documento de identidad con rectificación del nombre de pila y sexo manteniéndose el número.

Los trámites para la rectificación registral previstos en la presente ley son gratuitos, personales y no será necesaria la intermediación de ningún gestor o abogado.

Para que los derechos de los solicitantes se encuentren debidamente amparados, el Estado solo tendría en cuenta para la rectificación del nombre y sexo, la sola voluntad del solicitante. Esta voluntad será respetada cuando el solicitante sea mayor de edad y, en el caso de las personas menores de 18 años, deberá contar con el consentimiento de alguno de los representantes legales o, en su defecto, del juez que intervenga, siempre y cuando, se respeten los derechos de los niños contemplados en la ley nacional 26.061 sobre la protección integral de los mismos.

Otro aspecto importante a destacar es la imposición de la desjudicializacion de las peticiones de adecuación a la identidad de género, sean ellas médicas o registrables; tanto las relativas a las intervenciones quirúrgicas de reasignación genital, como las dirigidas a reflejar dicha identidad de género en la registración identificativa de la persona.

Caso de actualidad.e:\di\na15fo01.jpg


La información obtenida deriva de diarios periodísticos.

Este año se dio a conocer el caso de Luana, una niña trans de 6 años, que si bien nació con genitales masculinos y recibió nombre de varón, desde que pudo hablar se identificó con el género femenino y logro la rectificación de su partida de nacimiento. Se trata del primer paso para conseguir el DNI con el cambio de sexo de varón a mujer, un pedido que hizo la mamá del niño y que el Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires rechazó. e:\lulu.jpg

El Registro había rechazado el cambio de DNI en diciembre de 2012, luego de recibir un dictamen del Asesor de Incapaces del Tribunal de Morón, donde la familia de "Lulú" había recurrido para iniciar el trámite.

En el caso tomó intervención el Gobierno Nacional, a través de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (Senaf). Gabriela, la mamá, contó que hace seis años tuvo mellizos varones, pero uno de ellos "siempre se sintió y actuó como una nena". Así, la mujer decidió acercarse hasta la delegación del Registro de las Personas de Morón para realizar el cambio de identidad, que prevé la nueva ley de Género

Esta fue decisión del gobierno de la provincia de Buenos Aires para poner en vigencia nuevos derechos y la Convención de los Derechos del Niño.

Es el primer caso en que el Estado reconoce este derecho a una menor de edad sin judicializar el trámite. Donde una persona transexual obtiene su documento con su verdadera identidad de género.

El diario “La Nación” expreso: es el Estado el que reconoce el derecho a la identidad de Luana, lo que demuestra la igualdad de las personas en el marco de la Ley de Identidad de Género4.

Luana recibió su nuevo DNI y partida de nacimiento de acuerdo con su identidad de género autopercibida el día 9 de octubre de 2013. Acto llevado a cabo en el edificio del Banco de la Provincia de Buenos Aires.e:\di\s_100111_686_dni_luana.jpg

Gabriela, la madre de la pequeña agradeció a quienes confiaron en la identidad de su hija y en lo que ella sentía. Explico su hija comenzó a manifestarse al año y ocho meses, que se agredía el cuerpo constantemente y solo encontró respuestas en Valeria Paván, coordinadora de la Comunidad Homosexual Argentina (CHA).5

La madre de Lulú estuvo asesorada por la Comunidad Homosexual Argentina (CHA). Su secretario, Marcelo Suntheim admitió que "se trata de un caso único en el mundo". En Buenos Aires ya hubo 900 casos de cambio de identidad, según las estadísticas del Registro. Pero en ninguno había chicos de tan corta edad.

Bibliografía


Barocelli Sergio Sebastian El derecho a la salud de las personas trans en la ley de identidad de género. // Suplemento Especial Ley de Identidad de Genero y Muerte Digna. - [s.l.] : La Ley, 2012.

Medina Graciela Suplemento Especial Ley de Identidad de Genero y Muerte Digna. - [s.l.] : La Ley, 2012.

Legislación


  1. Ley de Identidad de Género 26.743;

  2. Principios de Yogyakarta;

  3. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño;

  4. Ley 26.529 de derechos del paciente.



1 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

2 Art.19: los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a: 4°) no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial.

3 Para información detallada de cada uno consultar Transexualismo: valoración médica, tercera edición, marzo 1998 http://geneticaysexologiaintegral.blogspot.com.ar/2008/04/transexualismo-valoracion-medica.html


4 Diario “La Nación”, 9 de Octubre de 2013.

5 Diario “El Argentino”, 10 de Octubre de 2013. Página 13.

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