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IV CONGRESO LATINOAMERICANO de NIÑEZ ADOLESCENCIA Y FAMILIA

PONENCIA:


TEMA:
DETERMINACIÓN JURIDICA DE LA MATERNIDAD EN LA SUBROGACIÓN MATERNA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

COMISIÓN: 2 Familia: Nuevas formas – Conflicto filio parentales -Guardas- comunicación- Filiación: biológica – voluntaria-adoptiva.


AUTOR: Luis Alberto Lalupú Sernaqué.

.
Dirección: Calle Los Brillantes, Mz. X. Lt. 18, Dpto. 501, Urb. Miraflores- Castilla - Piura

Teléfono : 968072990, Rpm. *632990,

E-mail : iureluis1@hotmail.com

DETERMINACIÓN JURIDICA DE LA MATERNIDAD EN LA SUBROGACIÓN MATERNA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

Luis Alberto Lalupú Sernaqué1

Sumario 1. Contenido. 1.1. Introducción, 1.2. Técnicas de fecundación asistida. 1.3. Incipiente jurisprudencia sobre maternidad subrogada. 2. fundamentación 2.1. La maternidad subrogada en la ley general de salud. 2.2. Comentario de las resoluciones emitidas. 3. Propuesta 4 Conclusiones.
Resumen: En la presente ponencia, el autor propone ante la insuficiente regulación de las Técnicas de Fecundación Asistida en el Perú ya que tan sólo se a normado en el Artículo 7 de la ley general de salud, Ley N° 26842, que sean los tribunales judiciales los que determinen la filiación materna de los hijos nacidos mediante estas técnicas, para lo cual deben acudir a los principios filiatorios generales del derecho de familia peruano que disponen que la paternidad del marido se determina a través de la presunción pater is est, y la maternidad por el embarazo y el parto de la mujer, conforme a la interpretación sistemática del artículo 7 de la mencionada ley con el artículo 409 del Código Civil; sin embargo, de la incipiente jurisprudencia que se ha emitido en nuestro país, se advierte que los tribunales peruanos han rehusado pronunciarse respecto a la determinación jurídica de la maternidad y además vienen efectuado una interpretación errónea del artículo 7 de la ley general de salud que prohíbe la maternidad subrogada y con ello la ovodonación.

1.- Contenido

1.1.- Introducción

Los avances y descubrimientos científicos, en el área de la Biomedicina y la Biotecnología han hecho posible la creación y desarrollo de nuevas formas de fecundación humana, permitiendo superar los problemas de infertilidad y poder realizar el tan ansiado deseo de ser padres.

Conjuntamente con las nuevas posibilidades de poder procrear también han surgido nuevos planteamientos éticos y también jurídicos a los que nuestro ordenamiento está obligado a dar respuesta de conformidad a sus principios y valores que encarna.

En nuestro país, es recién en estos últimos años que la Corte Suprema, ha tenido la ocasión de resolver los primeros casos relacionados a la utilización de dichas técnicas, específicamente lo relacionado a los denominados acuerdos de Maternidad Subrogada. Sin embargo, no hay que perder de vista de que si bien recientemente nuestros tribunales han conocido conflictos jurídicos vinculado a la utilización de las técnicas de fecundación, ello no significa que en la praxis médica no se vengan efectuando2, y esto es así, tanto por la escueta regulación sin sanción existente, distinto a lo que ocurre en otras legislaciones como en Alemania o Italia, como por los intereses económicos que hay de por medio tanto por parte de clínicas como de los médicos, ya que es de público conocimiento que las parejas peruanas con problemas para concebir un hijo invierten alrededor de doce mil soles en tratamientos de fertilidad en las clínicas locales3. Por lo que, ante la insuficiente regulación, se hace necesario que la jurisprudencia nacional adopte un criterio coherente y razonable con nuestro sistema normativo vigente.
1.2. TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA.-

Bajo esta denominación se comprende una serie de prácticas, técnicas o métodos biomédicos que están encaminadas a la fecundación de un nuevo ser cuando no es posible la fecundación por caminos naturales, cabe decir cuando existen problemas de infertilidad. El tratadista peruano Varsi Rospigliosi, las define como aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad en las personas, brindándole la posibilidad de tener descendencia. Pero a la vez sostiene que, <>4.

Dentro de estas técnicas las más conocidas son la inseminación artificial (IA), que consiste en introducir en los órganos genitales femeninos el semen del varón por medio distinto del contacto sexual, y la fecundación in Vitro (FIV), por el cual se extrae un óvulo de los ovarios de la mujer para proceder luego a su fertilización con espermios del varón, en un medio extracorpóreo (capsula de Petri). Como complemento de la FIV se presenta la transferencia de embriones (TE), consistente en trasladar uno o más huevos fecundados en medio extracorpóreo al útero de la mujer para que se inicie en dicho lugar la gestación5.

También se han desarrollado la técnica de ICSI que consiste en la inyección de un espermio en el interior de un óvulo, y que se utiliza en casos de que exista carencia de espermatozoides fértiles en cantidad suficiente. De igual manera existe la técnica de fecundación in vivo y no in vitro denominada transferencia intratubaria de gametos (TIG o GIFT, Gametes Intra Fallopian Transfer). Mediante esta técnica se insertan mecánicamente en una cánula el óvulo y los espermatozoides y se introduce en las trompas de falopio de la mujer, para que en dicho lugar acontezca naturalmente la fecundación6.

Como podemos apreciar la clasificación antes expuesta responde a la terminología terapéutica; sin embargo, para los efectos jurídicos se suelen clasificar como: Procreación artificial homóloga y heteróloga, atendiendo a si los gametos (espermatozoide y óvulo) provienen de la pareja que desea procrear en el primer caso, o de un tercero extraño quien asume el papel de <> de gametos o incluso de huevos ya fecundados en el segundo caso. También existe la llamada “Maternidad subrogada, madre de alquiler o maternidad meramente portadora o arrendamiento de vientre”, que es aquel, en donde una mujer adquiere la obligación de llevar a término un embarazo por cuenta de una pareja estéril, a la que se compromete entregar al niño; la mujer que se presta a ello puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir el implante de un embrión ya concebido in vitro. En el primer caso se habla de maternidad subrogada o de madre en alquiler, en el segundo, de maternidad portadora o alquiler de vientre>>7.

Es sobre la maternidad subrogada que pasaremos a analizar la Cas. N° 5003-2007-LIMA, publicada el 06 de mayo del 20088 y que básicamente está relacionado a dilucidar si el hermano de la hija nacido mediante la técnica de maternidad subrogada tiene legitimidad para impugnar el reconocimiento de maternidad efectuada por la madre gestante, y además, analizaremos la CAS. N° 4323-2010-LIMA de fecha 11 de agosto del 2011 sobre nulidad de acto jurídico respecto a los mismos acuerdos de maternidad subrogada, materia de la primera casación.-

1.3. LA INCIPIENTE JURISPRUDENCIA SOBRE MATERNIDAD SUBROGADA.
A.- Los hechos y argumentos en la CAS N° 5003-2007-Lima.-

1.- La señora María Alicia Alfaro Dávila, quien era infértil fue inseminada artificialmente con un óvulo de una tercera persona y con los espermatozoides de quien fue su pareja Custodio Olsen Quispe Condori, ya que al parecer al momento de la inseminación se encontraba separado y conformando una nueva relación con Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma, y producto de ello nació la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila que fue reconocida por la madre gestante y también de deseo así como por su padre biológico esto es su ex pareja sentimental.-

2.- La señora Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma, actual pareja del padre biológico, en representación su único hijo, menor de edad, Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, impugna el reconocimiento de la maternidad efectuada por María Alicia Alfaro Dávila respecto a la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila alegando que aquella carecía de vinculación genética con la menor nacida mediante inseminación artificial.-

3.- Las instancias de mérito le declaran improcedente la demanda alegando que no existe interés para obrar, al no haberse demostrado que con el reconocimiento se haya afectado directa o indirectamente al hijo de la demandante, careciendo por ende de interés para obrar.-

4.- Interpuesto el recurso de casación, la sala suprema resuelve declarar fundado el recurso de casación, nula la resolución de vista y ordenan que el Juez de Primera Instancia, admita a trámite la demanda argumentando básicamente lo siguiente:

a.- Considerando séptimo: <<(…) El menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre actúa, Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la demandada ha reconocido como su hija, conforme al resultado del examen del ADN, según documento obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos menores es Custodio Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho reconocimiento por las razones que expone, sosteniendo interés legitimo, pues este no concuerda con la realidad biológica, existiendo a ese efecto el parentesco consanguíneo>>.

b.- Luego agrega en el considerando noveno, <
el interés legitimo a que se refiere el artículo 399 del Código Civil, (…) se encuentra dada
por la condición de hermanos, … además de ser único respecto a terceros que no se encuentran unidos por un vínculo de parentesco consanguíneo, (…)>>.

Conforme a los argumentos expuestos, los vocales supremos consideran que los medios hermanos (hermanos sólo por padre) de la niña que nace bajo la aplicación de las técnicas de fecundación están legitimados y tienen interés para obrar para impugnar válidamente el reconocimiento materno efectuada por la madre que gesta y alumbra pero que no aportó su ovulo, por tener la condición de hermanos y como tal les une el vínculo de parentesco consanguíneo9, de conformidad al artículo 399 del C.C. Argumento que considero errado, ya que tratándose de un hijo extramatrimonial, los (medios hermanos) no pueden impugnar la calidad de madre que el ordenamiento jurídico le otorga a la mujer que gesta y alumbra, conforme lo establece el art. 409 del c.c. y el artículo 7 de la ley general de salud, como lo veremos más adelante.
B.- Los hechos y fundamentos jurídicos emitidos en CAS. N° 4323-2010-Lima, sobre Nulidad de Acto Jurídico.
1.- Por su parte el señor Custodio Olsen Quispe Condori también habría iniciado otro proceso contra su ex pareja María Alicia Alfaro Dávila quien reconociera a la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila, y que diera lugar al exp. N° 1310-2010-Lima, sobre Nulidad de Acto Jurídico, el que fue declarado infundado en primera instancia, y que fuera revocado por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando nulos: 1.- La autorización de fertilización in vitrio y transferencia embrionaria del 05 de agosto del 2004 y, 2.- el convenio de técnicas de reproducción asistida de fecha 18 de agosto de 2004, cuyos fundamentos jurídicos fueron los siguientes:

a.- sostiene: <<“(…) la fecundación se realiza mediante la técnica de reproducción asistida denominada FIV TE la cual consiste en que el semen extraído y capacitado de EL ESPOSO, se combina con el ovulo donado (…).La transferencia de los embriones, se realiza al útero de la DECLARANTE (…). Por consiguiente, resulta evidente que los declarantes10 estaban autorizando la realización de un procedimiento contrario a una norma prohibitiva como el artículo 7 de la Ley General de Salud anteriormente citada.

En consecuencia, el “Convenio de Realización de Técnica de Reproducción Asistida” debe ser declarado nulo por violación del artículo V del título preliminar del Código Civil. De igual modo, el acto jurídico denominado “Autorización de Fertilización in vitrio y Transferencia Embrionaria” que autoriza que en el procedimiento de reproducción asistida se pueda utilizar gametos provenientes de terceros o del banco de gametos, los que luego de ser fecundados serían transferidos al útero de la mujer. Por consiguiente, también este acto jurídico transgrede una norma de orden público como resulta ser el artículo 7 de la Ley General de Salud>>.

Por último señala que la nulidad de los actos jurídicos materia del proceso en nada afectan las obligaciones paterno-filiales que le corresponden respecto a la menor hija que ha reconocido.

2.- Frente a la decisión de la Sala Superior, la demandada en este caso la madre de la menor interpuso recurso de casación, dando lugar a que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, con un voto en discordia11, declare fundado el recurso de casación y por tanto anule la resolución impugnada y confirme la sentencia de primera instancia que declaraba infundada la demanda de nulidad de acto jurídico bajo los siguientes argumentos.

a.- La Suprema en su sexto y sétimo considerando señala que las TERAS son métodos residuales o supletorios, así sostiene: < (…) que nuestra legislación admite las técnicas de reproducción asistida –TERAS-, por lo que conviene señalar que, tal y como se les ha reconocido en la declaración de Mónaco, sobre bioética y derechos del niño, son métodos supletorios no alternativos…>. Luego señala, <(…) que existen, dos tipos de TERAS: a) inseminación artificial y b) fecundación in Vitro, siendo que en el primer caso, el semen es introducido en la vagina de la mujer, siendo homóloga cuando el donante del material es el cónyuge o concubino y heteróloga cuando el donante es un tercero cuyas células reproductivas han sido obtenidas de un banco, mientras que en la fecundación in Vitro, el espermatozoide y óvulo son unidos en un laboratorio y luego implantados en las entrañas de la madre para dar lugar a la gestación, siendo este último supuesto el caso de autos>. Así mimo sostiene, que la maternidad subrogada no esta reconocida en nuestra legislación; los hechos acaecidos tienen sustento en la técnica de reproducción asistida, denominada ovodonación en virtud de la cual la mujer puede gestar, pero es incapaz de ovular, por lo que se requiere de una donante para que le ceda el óvulo necesitado, al respecto se debe señalar que si bien dicho procedimiento no se encuentra legislado,…en virtud del axioma jurídico de que “todo lo que no está prohibido está permitido…”>, concluye que el procedimiento de “ovodonación” no es ilícito ni constituye delito, constituyendo más bien un vacío normativo y jurisprudencial.
3.- Por último la suprema señala que al haber las partes expresado su consentimiento y además de haberse ratificado el documento denominado autorización de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria; y como consecuencia de ello ha nacido una niña quien se encuentra protegida por el artículo 1 del Código Civil y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y artículo 2,3,6 y 12 de la Convención sobre derechos del niño, dicho acto cumplen con los requisitos del artículo 140 del C.C., por tanto, declara fundado el recurso de casación, casan la sentencia de vista y en sede de instancia deciden confirmar la sentencia de primera instancia.
Este pronunciamiento a nuestro entender es errado, por cuanto el artículo 7 de la ley general de salud si prohíbe la ovodonación por ser considerado como una modalidad de la maternidad subrogada, como lo pasaremos a ver.-

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