Consideraciones de científicos/as del conicet e investigadores/as de Argentina acerca de la ley de matrimonio universal y los derechos de las familias de lesbianas gays bisexuales y trans




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Per scientiam ad justitiam!1
Consideraciones de científicos/as del CONICET e investigadores/as de Argentina acerca de la ley de matrimonio universal y los derechos de las familias de lesbianas gays bisexuales y trans
Carlos Figari, redactor del Informe.

Mario Pecheny, Daniel Jones...[firmas]

I
La dificultad de ser humanos
Lo humano supone una serie diferencial de atributos respecto de lo no humano. Cuando un grupo o individuo reclaman derechos de los cuales depende que su vida sea viable y digna de ser vivida, para obtenerlos debe encajar dentro de tales atributos, es decir, de las normas o requisitos que regulan el ejercicio de la humanidad. En muchos casos, el no reconocimiento de humanidad a quien no cumple con los atributos que la definen torna inviable la vida de muchos sujetos.

Ser humanos no es una tarea simple, y menos aún un derecho establecido. La humanidad esconde en sí una posibilidad y una trampa, es decir, implica un conjunto de derechos, los derechos humanos, pero que no serán para todos y todas. El hecho de establecer algo humano diferente a lo no-humano, marca la distinción de quién pertenece y quién no y sus respectivas gradaciones sociales e históricas.

De allí que ser humanos es algo que se conquista. No sólo su viabilidad sino la posibilidad de universalizar una porción de mejor humanidad para muchas vidas posibles.

Es una cuestión de justicia que aquellas vidas a las cuales no se les reconocen derechos - en nombre de una regulación que establece lo humanamente posible es decir, lo “natural” -, luchen por un mundo con normas “que permitan a la gente respirar, desear, amar y vivir” (Butler, 2006:23). Esa lucha, que rearticula la noción de humano, es política.

La gente identificada como gay, lesbiana y bisexual demanda hoy una ley de igualdad para acceder al matrimonio civil, como un paso crucial en el reconocimiento de la plena ciudadanía de la población lesbiana, gay, bisexual, travesti, transexual, intersexual (LGBTTI), de sus hijos y de sus familias.

No obstante, este reclamo no supone que el matrimonio sea la forma exclusiva de organización de la sexualidad y el parentesco, ni una desvalorización de otras formas no matrimoniales de familia. Y a su vez, el acceso al matrimonio no agota las demandas de igualdad civil, política y social que deben seguirse construyendo para hacer viable la vida de la gente LGBTTI.

La impronta racista de la discriminación justa e injusta
La Constitución y los derechos humanos se basan en la igualdad ante la ley. Sin embargo, algunos sectores sociales y sentencias judiciales invocan el denominado principio de “discriminación justa”. Esto es, “que no se puede otorgar igual tratamiento a lo que es esencial y naturalmente distinto”. La discriminación justa engloba dos cuestiones. La primera, que ciertos derechos pueden ser limitados en forma legítima por atentar al bien y al orden común. Según este razonamiento, si hubiese daño, entonces habría delito. Pero sucede que los legisladores argentinos siguiendo la vieja tesis de Beccaria y Bentham (consagrada en la legislación francesa posrevolucionaria) y el Código Napoleónico, establecieron para nuestro ordenamiento legal que no hay delito respecto a la homosexualidad2.

Como sostiene el constitucionalista argentino Roberto Gargarella, si el Estado insiste en negar determinados derechos a un grupo de la población, necesariamente debe explicitar el porqué de tal negación y dar manifiesta cuenta de sus razones. De lo contrario, la discriminación es puramente arbitraria.

Pero para continuar sosteniendo el principio de “discriminación justa” se razona de otra manera. Ya no a partir del daño, sino desde un principio de justicia distributiva calificada. Justicia se entiende como dar a cada uno lo suyo. Una sociedad justa sería la que da a cada uno lo que le corresponde de acuerdo a su naturaleza, a su sexo, a su raza, a su orientación sexual. Siguiendo este criterio, entonces, la reprobación del comportamiento homosexual y los vínculos homosexuales no sería injusta (Congregación para la Doctrina de la Fe, 2003).

Durante siglos se ha usado este principio para calificar el estatus de las mujeres, y así fue legislado en nuestros códigos hasta las reformas que garantizaron la igualdad civil entre los sexos. La mujer era considerada una incapaz relativa y el marido debía autorizar acciones de su vida civil, por ejemplo, para ejercer alguna profesión e incluso para realizar una compra al contado. También era diferente el delito de adulterio según lo cometiese el marido o la mujer, y por supuesto ésta no tenía derechos políticos. En tal sentido, el caso “Lanteri de Renshaw” (Fallos 154:289), de 1929, explícitamente sentaba que las diferencias “naturales” entre hombres y mujeres justificaban el trato diferencial para impedir el voto de las mujeres no previsto en la ley electoral.

El mismo tipo de razonamiento sirvió para sostener las leyes nazis que prohibían el matrimonio mixto entre judíos y arios (Ley de protección de la Sangre, 1935) o entre negros y blancos durante tanto tiempo en los países con historia de esclavitud o apartheid. En los Estados Unidos, como los derechos de los afrodescendientes no se podían coartar ya que eran garantizados por la constitución federal, se buscó una alternativa en lo que se denominó “segregación” bajo la consigna "Separated but Equal" (separados pero iguales). En 1967, la Corte Suprema anuló una disposición que impedía a los blancos casarse con personas de otras razas en el estado de Virginia (“Loving v.Virginia” en 1967 - 388 US 1-). Ese fallo derivó en la anulación de medidas similares vigentes en otros 15 estados de ese país. No fue hace mucho, hoy nos parece inimaginable en un estado de derecho y democrático.

Como expresa el fallo de la jueza Seijas, en Argentina, es necesario “advertir el contrasentido de unos derechos que se predican como universales pero dejan a un grupo de personas excluido de su goce”. “Por ello el reconocimiento de la identidad en la pluralidad no puede partir de estructuras ahistóricas, requiere auspiciar los diversos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más compleja” (Fallo Seijas, 2009)

La historización de la ley moral
Suponer que existe una ley moral natural es colonizar a todas las culturas desde el pensamiento occidental, si pudiera hablarse en estos términos unificadores. La antropología y otras disciplinas científicas dieron amplia cuenta de que históricamente hubo y habrá culturas con leyes y regulaciones morales diferentes.

Claro que cualquiera tiene el derecho de pensar que una ley natural existe y que regula su moral, sus comportamientos individuales y familiares, y el matrimonio inclusive. Pero eso está reservado al ámbito de las creencias. En el ámbito nacional y en relación específicamente al culto católico, la Corte Suprema expresa que los artículos 2º y 14 de la Constitución Nacional —que hacen referencia a la libertad de culto y al sostenimiento por el Estado del culto Católico Apostólico Romano— no resultan demostrativos de que los redactores de la Carta Magna hubieran contemplado una absoluta identidad del Estado con los postulados y modo de reglamentación del matrimonio de la citada Iglesia (Fallos: 321:92). Según el fallo Seijas (2009), “pretender que la ley civil coincida con la legislación canónica, afirmó la Corte [Suprema de Justicia de la Nación], supone la alteración de los límites de la legislación común sobre el matrimonio, ya que el ámbito civil resulta distinto e independiente del religioso, y dicha distinción resguarda la autonomía de la conciencia, de la libertad individual y de cultos que son principios fundamentales de la democracia constitucional (palabras del Procurador Guillermo H. López, que la Corte hizo suyas en Fallos: 312:122)”.

Desconocer esto es pensar que sólo la nuestra es la verdad y que el resto no la tiene. Culturalmente esta posición termina en discriminación y no pocas veces en violencia, racismo y exterminio. Occidente vio morir millones de personas en todas sus largas guerras y en los campos de concentración a causa de sostener algún tipo de supremacía cultural, religiosa o racial. No hace falta consultar libros de historia, ni ir demasiado lejos en el espacio o en el tiempo, para comprobar estos hechos.

El problema está en considerar los hechos sociales como algo natural olvidando que todo tiene una historia, un contexto de aparición y de interpretación específicos.

Por ello el matrimonio en sí no es una institución “natural”, ni tampoco lo es el estar conformado necesariamente por un varón y una mujer, para toda la vida; tampoco que sólo exista porque deba garantizar la reproducción. El matrimonio es social, no animal. Las definiciones de familia han variado a lo largo de la historia a la luz de la crítica empírica que muestra sus vanos intentos de cierre (Fassin, 2000).

Varios fallos en Argentina reconocen que no existe “un significado natural o recto, y por lo tanto privado de influencias históricas, del instituto del matrimonio civil” (Seijas, 2009) El juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Enrique Petracchi, sostiene que “las formas que… [la familia] ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones” (Fallo Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean,1986). El juez Bernard, del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 de La Plata en un reciente fallo expresa: “dejando de lado la evolución histórica de la institución matrimonial, la que traspaso diversas etapas en donde existían preeminencias entre los integrantes de la pareja - basta recordar el pater familia del Derecho Romano - hoy en el siglo XXI admitir discriminaciones o rechazos por razones de sexo, raza, religión etc. resultan por demás deleznables y contrarias a la libertad de elección e igualdad que debe gozar toda persona”.

El tipo de familia nuclear que se suele identificarse como el modelo tradicional, implica remontarse a no mucho más de cien años atrás, y en relación con determinadas clases sociales y emplazamientos geográficos. Como ejemplo baste citar que gran parte de los casamientos coloniales en Latinoamérica tenían pocas de las características del matrimonio actual. No importaba la edad y tampoco el consentimiento individual contaba demasiado. El casamiento aristocrático se basaba en un acuerdo de familias, donde la vida conyugal no era lo esencial, sino más bien el fundar y mantener una casa, un nombre y un patrimonio. No había necesidad de comunidad de afecto ni amor, eso será un aporte de corrientes románticas bastantes posteriores. Los hijos no eran criados por sus padres, ya que estaban al cuidado del servicio de la casa y de las amas de leche; primero indígenas y después africanas. Cuando esta noción de familia se reconfigura en el siglo XIX una de las razones de que el cuidado se asignara nuevamente a las madres biológicas era el supuesto peligro que podía acarrear a sus hijos la transmisión de caracteres de “razas viles” a través de la leche de las afrodescendientes y el contacto cultural con su etnia (Zegarra, 2001) Nunca importó en la familia colonial la identificación con un modelo masculino o femenino, por lo menos en cuanto a lo sexualmente específico. Sí, lógicamente, respecto al lugar jerárquico y el rol que se esperaba de cada cual en el estamento blanco. Las mujeres siempre recluidas, para pasar del domino del padre al esposo y eventualmente al convento. Los varones saber mandar. Por eso, en las sociedades esclavistas como la del Brasil, no era extraño que al nacer un niño se le regalara un esclavo de su misma edad, para que a través del abuso y la violencia ejercitase el rol del mando (Freyre, 1933). Hasta aquí a nadie le importaban los modelos identitarios de sus hijos, salvo los sociales. Que un patrón supiera mandar, eso sí era importante.

El matrimonio como libre elección y comunidad de afecto obedece a otra ética y a otro momento histórico concomitante con la configuración del sujeto de la modernidad en América latina y el mundo (Aries, 1987; Barrancos, 2007; Figari, 2009)3.

Si nos tomamos el trabajo de ver un poco para atrás y hacer historia es fácil deducir que la afirmación de que “el matrimonio esta escrito en la misma naturaleza y en el corazón de los hombres” es falsa, ya que deliberadamente ignora sus vaivenes en el tiempo y su contexto de aparición relativamente reciente, en el sentido que atribuimos hoy al término. Este tipo de afirmaciones demuestran perfectamente cómo una formación cultural es “naturalizada”, como si siempre hubiese existido en el tiempo y el espacio, para hacernos creer que lo que es histórico y contingente siempre fue así.

Ley de Igualdad: Países y Pactos
Los países que aprobaron una ley de igualdad civil en relación con el matrimonio ni son tan pocos, ni su peso específico en relación a su Índice de Desarrollo Humano (IDH), pluralismo y respeto de los derechos humanos es menor. Éstos son los Países Bajos (desde 2001), Bélgica (desde 2003), España (desde 2005), Canadá (desde 2005), Sudáfrica (desde 2006), Noruega (desde 2009), Suecia (desde 2009), Portugal (desde 2010). Y no hace falta recordar aquí el estatus de los derechos humanos, de las mujeres, y del estado de derecho, en los países que aún penalizan la homosexualidad. ¿Qué modelos de derecho civil resultan más inspiradores?

El Parlamento Europeo en 1985 aprobó una resolución a favor del reconocimiento de derechos a gays y lesbianas. En 1994 dio a conocer el informe sobre igualdad de derechos para homosexuales y lesbianas de la Unión Europea y, desde entonces viene exigiendo en varias declaraciones la homologación de las uniones homoparentales con el matrimonio y el reconocimiento del matrimonio universal en todos los países miembros.

El matrimonio universal es legal, además, en seis estados de los Estados Unidos: []Massachusetts (desde 2004), Connecticut (desde 2008), Iowa (desde 2009), Vermont (desde 2009) , New Hampshire (desde 2010), Washington, D.C. (en vigor desde 2010) También lo es en la jurisdicción de México D.F. (desde 2010).[]

Algunos de los países que cuentan con otras formas legales de unión son: Alemania, Andorra, Australia, Austria, Dinamarca, Eslovenia, Finlandia, Francia, Hungría, Islandia, Israel, Luxemburgo, Nueva Zelanda, Reino Unido, República Checa y Suiza.

En España, además de la legalización de los matrimonios entre personas del mismo sexo en todo el estado, existen leyes de parejas de hecho en Andalucía, Navarra, el País Vasco, Aragón, Cataluña, Cantabria, Extremadura y la Comunidad Valenciana.

En Estados Unidos, las uniones entre personas del mismo sexo cuentan con algunas protecciones legales en: California, el Distrito de Columbia, Nueva Jersey, Nuevo Hampshire, Oregón y Washington, entre otros.

En Latinoamérica, en Ecuador, Colombia y Uruguay las uniones tienen validez legal a nivel nacional, mientras que a nivel regional en la Ciudad de México, en el estado mexicano de Coahuila, en el estado brasileño de Rio Grande do Sul y en cuatro localidades de Argentina: las ciudades de Buenos Aires, Villa Carlos Paz, Río Cuarto y en la provincia de Río Negro.

Los Pactos Internacionales que ha suscrito la Argentina avalan la misma posición. Sostiene el Fallo Seijas (2009) que en un primer examen literal, los artículos 172 y 188 del Código Civil se contraponen directamente con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual (arts. 16 y 19, CN; art. 11, CCABA; art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, entre otros, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) Y llama la atención particularmente sobre este último Pacto, en referencia a la Observación General 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22/05/09, que establece que: “En ‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto…”.

Afirma el juez Bernard: “En la Declaración Universal de Derechos Humanos tanto en el artículo dos como en el séptimo, se consagra la plena libertad e igualdad entre personas y en referencia al matrimonio en su art. 16 establece que ‘Los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil, tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia y disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio’.

Como bien sostiene la accionante, el artículo no habla de hombres ‘con’ mujeres sino del derecho de los hombres ‘y’ las mujeres. Existen dos términos coordinados con una conjunción copulativa. Y por último, de los principios de Yogyakarta que son principios que se refieren a la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, surge que todos los derechos humanos son universales, complementarios, indivisibles e independientes y que la orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y humanidad de cada persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso”. (Fallo Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 de La Plata, 2010)

En verdad, no debería ser importante cuántos ni cuáles países han aprobado leyes de igualdad, ni cuantos tratados también la avalan, ya que estamos en un proceso mundial de reconocimiento de igualdad. Muchos países vendrán atrás. Como proféticamente sostuvo el presidente español José Luis Zapatero (2005) al defender la reforma del Código Civil el 30 de junio de 2005: “No hemos sido los primeros, pero tengo por seguro que no seremos los últimos. Detrás vendrán otros muchos países impulsados, Señorías, por dos fuerzas imparables: la libertad y la igualdad”.
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