Filiacion y regimen de la patria potestad en caso de matrimonio entre personas del mismo sexo a la luz de la ley n° 26. 618. Presuncion del art. 243 Del codigo civil




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títuloFiliacion y regimen de la patria potestad en caso de matrimonio entre personas del mismo sexo a la luz de la ley n° 26. 618. Presuncion del art. 243 Del codigo civil
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FILIACION Y REGIMEN DE LA PATRIA POTESTAD EN CASO DE MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO A LA LUZ DE LA LEY N° 26.618. PRESUNCION DEL ART. 243 DEL CODIGO CIVIL.

PONENCIA PRESENTADA POR LA DRA. ZULEMA WILDE EN EL SEGUNDO CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA DE LA ASOCIACION LATINOAMERICANA DE MAGISTRADOS, FUNCIONARIOS, PROFESIONALES Y OPERADORES DE N.A.F.

CORDOBA. REPUBLICA ARGENTINA. 10 AL 12 DE NOVIEMBRE DE 2010.-

ABSTRACT: Se aplica la presunción que emana del artículo 243 del Código Civil a la cónyuge de la mujer que ha dado a luz un niño, por estar unidas en matrimonio en mérito a lo dispuesto por los artículos 42 de la Ley N° 26.618 y 36 de la Ley N° 26.413 (Ley de Registro Civil).

I. La aplicación del principio de igualdad al matrimonio civil ha provocado un quiebre de paradigma en la historia jurídica de aquél en nuestro país, dejando de lado una de las condiciones de la existencia – la diversidad de sexos – (art. 172 CC). Se reconoce el derecho a contraer matrimonio a cualquier persona, sin hacer hincapié en su orientación sexual.

II. Consecuentemente, respecto a la filiación, la situación también varía, ya no acentuaremos los conceptos de maternidad y paternidad, sino el derecho referido a la crianza, manutención y educación de los hijos, relacionándolo con los papeles que cumplan los cónyuges en relación a sus hijos.

III. La presunción que surge de la norma contenida en el artículo 243 del Código Civil (respecto del marido de la madre del niño está sostenida por los presupuestos de un matrimonio monogámico con derechos-deberes recíprocos entre los cónyuges, de convivencia, fidelidad, asistencia y débito conyugal.

Es decir, que en la mayoría de los casos, esta presunción responde a lo que acontece con habitualidad, y es válida, salvo que sea cuestionada judicialmente.

Lo que concreto es que esta presunción “iuris tantum” puede no correlacionarse concretamente con el presupuesto biológico en algunos casos .

De allí que Zannoni y Bossert, trayendo el pensamiento de Puig Brutau, sostenga que la presunción en análisis “representa la primacía de lo social sobre lo biológico en derecho, primacía justificada hoy por la constelación de fines que la familia legítima satisface” (1).

Esta variable es fundamento de la posición limitativa en cuanto a la legitimación activa y el régimen de caducidad en la acción de impugnación de la paternidad (art. 259 CC).

Es decir que existen dos variables a considerar: si bien lo genético es importante, lo volitivo y social también lo es; está presente, ambos como reflejos de los aspectos estático y dinámico del derecho de la identidad del hijo. La presunción busca proteger la integridad de la familia matrimonial.

El artículo 42 de la Ley N° 26.618 dice: “Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo.

Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.

Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo.”

Las normas contenidas en este artículo son claramente asertivas en cuanto a que los integrantes de las familias, cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones que los matrimonios constituidos por dos personas de distinto sexo.

La norma hace alusión a los “integrantes de las familias”, no se está circunscribiendo sólo a los cónyuges.

De allí que la presunción del artículo 243 del Código Civil le sea aplicable al hijo nacido de una mujer que se encuentre unida en matrimonio con otra mujer.

La norma contenida en el artículo 242 del mismo Código determina que la maternidad queda establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido:

“La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer a quien se le atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido …”

La aplicación de la norma se aplica “tanto a la maternidad matrimonial como a la extramatrimonial” (2) debiendo tenerse en cuenta para atribuirla el hecho del parto (3).

A lo señalado, cabe sumarle que no sólo el artículo 42 mencionado trae lineamientos en cuanto a lo que resulta aplicable, sino que introduce una interpretación legal en su parte final respecto a la limitación a restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos.

En general, en los matrimonios igualitarios entre mujeres, el niño portará carga genética de un tercero, lo que supone, en principio, otorgar filiación con prescindencia parcial del elemento biológico.

Esta afirmación es válida siempre que no se haya recurrido a técnicas de clonación.

Por otra parte, esta interpretación también sería adecuada desde el lineamiento jurídico hasta ahora sostenido por la ley, en cuanto a la existencia de dos progenitores exclusivamente.

A lo referido debe sumarse que la norma contenida en el artículo 36 de la Ley N° 26.618 pone el acento en el elemento volitivo social, al decir: “Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma:

c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta;”

No cabe duda que en la generalidad de los casos el niño aporta carga genética de un tercero, lo que supone otorgar la filiación a la pareja matrimonial con prescindencia parcial del elemento biológico, de seguir manteniéndose esa bilateralidad en materia de filiación.

En conclusión, la norma extiende la presunción a la cónyuge de la madre del niño en un supuesto de fertilización heteróloga, teniendo dos referentes femeninos en la filiación con el hijo o hija.

IV. Como última reflexión no cabe decir que “el apuro por sancionar la ley demostró que no se han analizado en detalle las normas del Código Civil que se refieren a los distintos sexos, estableciendo una diferencia entre parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo en varias de las normas, al igual que comentáramos respecto de la causal de “adulterio” para la separación personal y/o divorcio vincular” (4).

El niño tendrá dos vínculos filiatorios derivado del supuesto del matrimonio de dos mujeres.

(1) Bossert, Gustavo A., y Zannoni, Eduardo A. “Régimen legal de filiación y patria potestad. Ley 23.264”, 3ra. Reimpresión, Astrea, Bs. As., 1992, p. 39).

(2) Código Civil Comentado. Santos Cifuentes. Director. 2da. Edición actualizada y ampliada, T. I. Art. 242; Fleitas Ortiz de Rosas, Abel. “La reforma del régimen filiatorio”. Ed. La Ley. Id, “Determinación de la maternidad”. LL 1986-D-805.

(3) Cám.Nac.Civil, Sala “A”, 2000/04/19, ED 190-473; Sala “B”, 2007/02/20, LL 2007-C-569, con nota de Sambrizzi, E. A.; DJ 2007-II, 674, con nota de Mazzinghi, J. A., RC y S, 2007-922, LL 2007-E-222, con nota de Mazzinghi, J.A.

(4) “Apuntes sobre las omisiones en la reforma al Código Civil por la ley 26.618 que habilita el casamiento entre personas del mismo sexo”. Por Eduardo Sirkin. Publicado en El Dial, 19/08/10, elDial DC13FB).

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