Rama Judicial República de Colombia tribunal contencioso administrativo del huila




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Rama Judicial

República de Colombia

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA


SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA



Neiva, catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010).

ACCION: TUTELA

ACCIONANTE: MICHAEL CUESTA PANTOJA

ACCIONADO: Nación – Min – Defensa – Policía Nacional

PROVIDENCIA: SENTENCIA

RADICACION: 41 001 23 31 000 2010 00716 00
Aprobada en la fecha. Acta N° 143.


I.- ANTECEDENTES:



El señor MICHAEL CUESTA PANTOJA, actuando en nombre propio, ejerciendo la acción constitucional de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, solicita se ampare sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, protección a la persona discapacitada, que considera vulnerados por la Nación Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional al retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional mediante resolución 03459 de 28 de octubre de 2010 (f.22).

II. HECHOS:



Expone como supuestos fácticos los siguientes:
Ingresó a la Policía Nacional el 12 de marzo de 2001 en perfecto estado de salud física y mental.
En el mes de septiembre de 2008 posterior a un hostigamiento en zona rural de Caucasia (Antioquia) sufrió ciertos cambios de comportamiento, manifestándose estos en agresividad, actitud paranoide, por lo cual fue hospitalizado en el Hospital Siquiátrico Asociados de Montería, durante 15 días, por lo cual se le realizó una evaluación en la que se sugirió que no debía manejar armamento alguno y debía ser reubicado.
Que a consecuencia de lo anterior le fue diagnosticado por el Tribunal Médico de la Policía Depresión reactiva y crisis de ansiedad generalizada, por medio de oficio 032MEDAV ARAVI de fecha 13 de enero de 2009 en el que “se recomienda reubicar al policial en un lugar cercano a su familia para influir en su recuperación”.
A pesar de tener conocimiento de su situación de discapacidad que se generó durante su ejercicio como Policía, fue retirado de la institución por medio de la resolución 03459 de 28 de octubre de 2010, por disminución de su capacidad psicofísica la cual se estableció en 12.5%, previo a dicha calificación le fue realizada otra evaluación en la que su porcentaje fue establecido en el 21.50%, la cual se encuentra consignada en el acta de junta médico laboral consecutivo No. 0107367 de 3 de agosto de 2009.
Sostiene que la Dirección General de la Policía no tuvo en cuenta que su situación especial, le impide conseguir empleo y seguir con el tratamiento que pueda mejorar su condición, estando en capacidad de seguir con las labores administrativas (Archivador) tal y como lo sugirieron médicos tratantes, vulnerando su derecho a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, pues no podría solventar ni las mas mínimas necesidades propias, ni las de su familia, enviándolo a la mendicidad, pues el resto de la familia no está en condiciones económicas de ayudarle.
Que en sus condiciones tendrá muy pocas posibilidades de encontrar empleo, vulnerando la entidad accionada su derecho al trabajo.
Considera que su capacidad de salud física y mental, le permiten seguir desempeñando a cabalidad su labor como archivador, la cual ha realizado durante los últimos meses y que al ser sugerida por la misma institución le fueron dadas las respectivas instrucciones para desempeñarse en dicho cargo además de capacitaciones e instructivos.

III.- DERECHOS CONCULCADOS



Menciona el accionante como derechos fundamentales vulnerados por parte de la entidad accionada la dignidad humana, el trabajo, la igualdad, el debido proceso, la seguridad social, la salud, el mínimo vital, la protección de las personas discapacitadas, consignados en los artículos 1, 25, 13, 29, 47, 48, 49 y 53 de la Constitución Política.

IV.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE TUTELA



Conforme acta de reparto de 1 de diciembre de 2010 la Oficina Judicial recibió la presente acción y en la misma fecha, ésta Corporación avocó el conocimiento de la solicitud (f.16), se ordenó notificar, correr traslado, requerir al accionante para que allegara un informe sobre los hechos objeto de la presente acción.

V.- INFORME DEL ACCIONADO:



5.1 Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional, mediante escrito (f.34) allegado vía fax sostiene que el principio de inmediatez caracteriza el amparo constitucional, situación ante la cual no puede pretenderse dejar sin efecto a través de este recurso de amparo constitucional la Resolución 03459 de 28 de octubre de 2010, que dispuso el retiro del accionante, dejando transcurrir casi DOS MESES contados desde la fecha en que se produjo la novedad del retiro del accionante y la interposición de la acción de tutela, por lo que la presente acción no cumple con uno de los requisitos fundamentales que son inherentes a su naturaleza y procedencia que es la inmediatez, lo que hace presumir la existencia de libre y expreso consentimiento de la decisión de retiro contenida en el citado acto administrativo.
Aclara que la presente acción de tutela es plenamente improcedente, teniendo en cuenta LA INEXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE OCASIONADO AL SEÑOR MICHAEL CUESTA PANTOJA, al transcurrir casi DOS (2) MESES contados desde la fecha en que se produjo la novedad de retiro del accionante a través de la resolución y la interposición de la acción de tutela, sin que durante ese tiempo haya probado efectivamente la existencia de perjuicios derivados de la determinación tomada por la Institución.
Considera que no existe hecho cierto, indiscutible y probado por parte del accionante, que dé cuenta de la violación de los derechos fundamentales invocados y que acredite que los presuntos perjuicios sufridos por él como consecuencia de su retiro del servicio activo originando la connotación de irremediables.
Reitera la improcedencia de la vía de tutela que pretende alegar el actor como perjuicio irremediable, ya que de su escrito y del soporte allegado por él, no es posible determinar con certeza cuál es el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital que pudiera reputarse en perjuicio irremediable y que pudiera ser objeto de protección constitucional, pues no pasó de las afirmaciones de supuestas afectaciones sufridas por el accionante como consecuencia de la resolución de retiro, que dentro del plenario no se evidencia prueba pertinente, conducente y útil, que por sí sola demuestre de manera contundente y suficiente la existencia sin lugar a dudas de un perjuicio de los catalogados como irremediables que acrediten que ante la falta del reconocimiento solicitado, se comprometan sus condiciones mínimas de vida.
Consigna que se presenta improcedencia por existir otro medio de defensa judicial, EL CUAL POSIBLEMENTE NO HA UTILIZADO, afirmación con base en la consulta efectuada en el Sistema Jurídico de la Policía Nacional SIJUR, donde se verificó que el accionante NO TIENE registrada demanda contenciosa administrativa contra la Policía Nacional con ocasión de su retiro del servicio activo, ni tampoco ha solicitado la diligencia de conciliación prejudicial para agotar el requisito de procedibilidad de la acción contenciosa.
Señala que en este caso el accionante podía acudir a la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, por lo que no resulta procedente la tutela para hacer valer los derechos que en su demanda considera desconocidos por el acto administrativo; no es la acción de tutela la vía judicial pertinente y oportuna para declarar que la resolución que dispone el retiro fue legal o contraria a derecho, fundamentación o determinación que contraría total y abiertamente al régimen jurisprudencial y legal indicado para el efecto, pues dicho control de legalidad se realiza de manera posterior y no previo como lo pretende arraigar el actor.
Refiere que las Autoridades médico laborales, órganos competentes para efectuar la valoración de la disminución de la capacidad psicofísica del accionante, se pronunciaron llegando a la conclusión definitiva que el accionante no era apto y señalando la improcedencia de la reubicación laboral como se aprecia en el escrito de tutela, en el acta 4206-4366 (6) registrada a folio 134-119 del Libro del Tribunal medico Laboral de fecha 6 de agosto de 2010, emitida por el citado organismo médico especializado del Ministerio de Defensa Nacional, acta que a su vez se notificó por parte del Tribunal Médico Laboral, determinación ésta que configura la existencia y materialización de la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica y ante la cual al señor Director general no le queda otro camino que ejecutar la decisión administrativa al haber quedado en firme, expidiendo la resolución 03459 de 28 de octubre de 2010.
Que ante la existencia de un concepto pericial emitido por las autoridades médico laborales competentes, la resolución 03459 de 28 de octubre de 2010 se configuró en un acto de ejecución o de materialización de una causal de retiro que nació a la vida jurídica con base en la decisión proferida por los órganos médico laborales, lo que genera la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante por parte de la Policía Nacional.
Manifiesta que la actuación de la Policía Nacional se encuentra ajustada a derecho, que solo se dio cumplimiento a las normas, que teniendo en consideración que las autoridades médico laborales competentes declararon NO APTO SIN SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL al actor, la Policía Nacional se limitó a expedir un acto de ejecución fundamentada en la decisión de las autoridades médico laborales, la que fue definitiva al agotar las instancias pertinentes, pues la Policía Nacional no está obligada a lo legalmente imposible y no puede actuar contrario a la normatividad, toda vez que no se puede mantener en servicio activo a quien las autoridades médicas DECLARAN NO APTOS Y NO LE SUGIEREN REUBICACIÓN LABORAL, tal como lo establece el artículo 59 del decreto ley 1791 de 2000.
Estima que el reintegro laboral del actor sería contrario a la ley, toda vez que no tiene concepto favorable para ello, por tanto la Policía Nacional en caso de decisión judicial que así lo disponga tendrá que reintegrarlo sin asignarle funciones y pagándole los respectivos haberes pues es imposible legal y materialmente destinarlo en labores administrativas y menos aun en funciones operativas, debido a su patología que fue analizada por las autoridades médico laborales quienes conceptuaron sobre la inexistencia de capacidades docentes, administrativas o de instrucción que le permitieran al accionante continuar en servicio activo de la Policía Nacional.
Hace mención a la responsabilidad de la Policía Nacional por desempeño de personal no apto.
Por último, se refiere a que el retiro es plenamente constitucional, que sin embargo, la H Corte Constitucional limitó la utilización de esta a la procedencia de una reubicación, que por su parte, no es facultativa de la administración, sino que es dependiente de una autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, para que con criterios técnicos, determine si dicha persona, tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes, o de instrucción propias de la Institución, esa autoridad, es la Junta Médico Laboral; es decir, el concepto sobre la favorabilidad de la reubicación lo otorga la Junta y de ahí se desprende que las capacidades del policial puedan o no ser aprovechadas en las actividades mencionadas, no existiendo una doble valoración.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA



La acción de tutela está consagrada en el Artículo 86 de la Constitución Política para obtener la protección de los derechos fundamentales de la persona cuando estos son amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de la autoridad pública o de particulares en la prestación de un servicio público.
Esta acción es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
6.1 Derechos Fundamentales Vulnerados:
El accionante, considera violados los derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, el trabajo, el debido proceso, la seguridad social, la salud, el mínimo vital, la protección de las personas discapacitadas, consignados en los artículos: 1, 13, 25, 29, 47, 48, 49 y 53 de la Constitución Política.
6.2 Problema Jurídico:
El problema jurídico consiste en determinar por la Corporación, si la entidad accionada Ministerio de Defensa – Policía Nacional, se encuentra vulnerando los derechos fundamentales a la dignidad humana, el trabajo, la igualdad, el debido proceso, la seguridad social, la salud, el mínimo vital, la protección de las personas discapacitadas, al proferir la resolución 03459 de 28 de octubre de 2010 (f.22) por medio de la cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica al accionante.
6.3 Lo probado:
De los elementos de juicio allegados al plenario se evidencia que el accionante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante resolución No. 03459 de 28 de octubre de 2010 proferida por el Director General ( E ) de la Policía Nacional (f.5).
Mediante acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 4206 – 4322 de 6 de agosto de 2010, se determinó incapacidad permanente parcial NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL y una evaluación de la disminución de la capacidad laboral del accionante en el 12.5% (f.6).

Se allegó el extracto de la hoja de vida del área de talento humano del Departamento de Policía Huila (f. 13), en donde se señala que su escolaridad es la básica secundaria, como bachiller académico, que el último cargo desempeñado era el de Auxiliar de Archivo.
6.4 Caso concreto:
El accionante instaura acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, el trabajo, la igualdad, el debido proceso, la seguridad social, la salud, el mínimo vital, la protección de las personas discapacitadas.
El Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional considera que la presente acción es improcedente por inobservancia del principio de inmediatez, porque no se demuestra por parte del actor que se presente un perjuicio irremediable para que proceda como mecanismo transitorio y por existir otro medio de defensa judicial.
6.5 Causales de improcedencia de la tutela:
Dispone el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, que la acción no procede:
ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. (…)”
En el caso que nos ocupa como bien lo señala la entidad accionada el actor cuenta con la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual puede instaurar con solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que dispuso su retiro de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que la acción no se encuentra caducada (f.5 y 22), razón por la cual la acción de tutela se debe rechazar por improcedente, teniendo en cuenta que la tutela no se ha interpuesto como mecanismo transitorio y estudiada la actuación no se encuentran demostrados los requisitos jurisprudenciales que así lo dispongan.
Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991, se debe declarar la improcedencia de la presente acción para la protección de los derechos invocados por la parte accionante.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:


Primero: Se rechaza por improcedente la tutelar interpuesta por el señor MICHAEL CUESTA PANTOJA invocando la protección de sus derechos a la dignidad humana, el trabajo, la igualdad, el debido proceso, la seguridad social, la salud, el mínimo vital, la protección de las personas discapacitadas contra la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, conforme a lo expuesto.
Segundo: Notifíquese por el medio más expedito a las partes.
Tercero: Si no fuere impugnado el presente fallo, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase.

GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA

Magistrado


JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RAMIRO APONTE PINO


Magistrado Magistrado.



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