Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc. Adm




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Organismo: Secretaría Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.Adm 

Ciudad: Viedma 

N° Expediente: 20904/06 

N° Receptoría: 

Fecha: 2013-01-28 

Carátula: BREIDE DIEGO JOSE S/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 3999/05) 

Descripción: Sentencia-Ced.

///MA, 28 de enero de 2013.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H.SODERO NIEVAS, Sergio M.BAROTTO y Enrique J.MANSILLA, habilitándose la feria en forma excepcional en la presente causa conforme lo faculta los arts.18 y 19 de la L.O., con la presencia de la señora Secretaria doctora Emilce ALVAREZ, para el tratamiento de los autos caratulados: "BREIDE DIEGO JOSE S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD (LEY 3999/05)" (Expte.Nº 20904/06-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

- - - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - - -

El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- - - - - - -

-----En autos, a fs. 1/100, Diego José Breide, promueve acción de inconstitucionalidad contra la ley 3.999 de conformidad a las disposiciones de los arts. 793 y ccdtes. del CPCC.- - - - - - - - -----El actor plantea la inconstitucionalidad de la mencionada ley, llamada de “Anticoncepción de Emergencia”, por entender que la misma violenta los derechos constitucionalmente protegidos a la vida, la dignidad y a la salud humana.- - - - - - - - - - - --

-----Sostiene al respecto que dicha píldora tiene comprobados y reconocidos efectos abortivos, surgiendo ello además de la prueba acompañada y de la explicación contenida en los propios fundamentos de la ley impugnada. - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Entiende que tales efectos colisionan con la normativa constitucional vigente (arts. 16 de la Constitución Nacional; arts. 16 y 59 de la Constitución Provincial), así como las disposiciones del derecho penal (art.85) y civil (art.63, 70 y 264 del C. Civil).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

------Ello, porque agrega- en nuestro derecho la vida humana se origina a partir de la concepción, resultando así que cualquier interrupción de este proceso supone una conducta reprochable para nuestro orden jurídico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además, acompaña en sustento de su acción jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en particular lo expresado en “Portal de Belén”.- - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La Fiscalía de Estado, a fs. 113/128, ha sostenido la falta de legitimación activa del actor, en los términos del art. 347 inc. 3) del CPCC., indicando que no demuestra la titularidad del derecho que invoca y pretende ejercer. Ya en lo referido a la cuestión de fondo expresa que el peticionante ha incurrido en una omisión al obviar peticionar la declaración de inconstitucionalidad de la autorización que confiere la autoridad competente en materia de productos médicos y farmacéuticos (ANMAT), señalando asimismo la competencia federal que corresponde en dicho caso. Entiende que no se puede prohibir en territorio provincial la compra y distribución de medicamentos que son de libre circulación. - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Además, indica que también se omite identificar de manera clara y concreta a qué pastillas se refiere el actor. Niega que el medicamento surta efectos luego de la fecundación y expone sobre los verdaderos efectos del producto en cuestión.- - - - - -

-----Respecto al momento en que comienza la vida humana, expone sobre las distintas teorías que se han desarrollado sobre la cuestión, como la teoría de la fecundación o formación del genotipo, la de la anidación, de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central, concluyendo que la opinión mayoritaria de los especialistas médicos ha llevado a redefinir el concepto de embarazo y ampliar el concepto de contracepción, sosteniendo que el embarazo comienza después de la anidación del embrión en el útero.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por ello, toda acción impidiendo el implante no pude ser considerada abortiva sino contraceptiva. La llamada anticoncepción post-coital de emergencia puede definirse como el uso de una droga o dispositivo para prevenir el embarazo luego de una relación sexual no protegida.- - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 191/197, mediante auto int. N° 215/06 se rechazó el planteo de falta de legitimación activa.- - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 201 se convocó a audiencia, la que se llevó a cabo el día 28 de marzo de 2007, en la que las partes desistieron de la prueba testimonial, ratificaron la oficiatoria ofrecida y la Fiscalía de Estado desistió de la pericial ofrecida, sustituyéndola por una informativa al Ministerio de Salud.- - - -

-----A continuación, cabe detallar la prueba obrante en autos, la que a fs. 482/499 corresponde a un informe del Departamento de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, aludiendo a dicho Programa y en particular a la distribución de la anticoncepción de emergencia en el marco del mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A continuación obran respuestas a los oficios cursados oportunamente de las farmacias requeridas donde consta el expendio de las píldoras de anticoncepción de emergencia y su disponibilidad en el comercio local.- - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 517/522 obran los informes de la Dirección de Evaluación de Medicamentos ANMAT, exponiendo detalle de los medicamentos autorizados por dicho organismo, conforme Resolución Ministerial Nº 232/07.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 536/537 se exhibe informe de la Organización Panamericana de la Salud, aludiendo a los efectos anticonceptivos de la droga que poseen dichos medicamentos.- - - - - - - - - - -

-----A fs. 540/541, la Fundación para Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM) también produce su informe señalando que la anticoncepción hormonal de emergencia es un método anticonceptivo conocido desde hace años, se usó por primera vez en los años 60 en los Países Bajos para interrumpir un embarazo en una niña de 13 años violada. Como su nombre lo indica es un anticonceptivo, que interrumpe la ovulación cuando se administra en los 5 días previos a la ovulación. En caso de tomarse entre uno y cinco días antes de la ovulación, la impide en el 86 % ciento de los casos. O sea, que puede prevenir el 86% de los embarazos. Al impedir la ovulación no ocurre la fecundación o la unión del espermatozoide con el óvulo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----A fs. 542/551 obra informe del Ministerio de Salud de la Nación, acompañando publicación “ANTICONCEPCIÓN HORMONAL DE EMERGENCIA. GUIA DE PROCEDIMIENTO PARA PROFESIONALES DE LA SALUD”, material técnico del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, editado en 2007.- - - - - - - - - - - --

-----A fs. 552 y ss. obra informe del ANMAT acompañando legislación nacional regulatoria de la anticoncepción de emergencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----A fs. 601 el Colegio de Farmacéuticos de Río Negro acompaña copia extraída de la WEB (www.kairosweb.com) aludiendo a las distintas versiones comerciales que se usan para la anticoncepción de emergencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----La Universidad de Buenos Aires, Facultad de Filosofía y Letras, a fs. 604/624, adjunta informe de competencia científica sobre el concepto o definición de aborto y la incidencia que tendría la prohibición de suministro de las píldoras de anticoncepción de emergencia respecto a los derechos humanos y la ética de las potenciales consumidoras, aludiendo a la autodefinición personal que no puede negar la libertad de las personas para decidir sobre su salud reproductiva.- - - - - - - -

-----La Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante Exhorto Internacional, hace llegar a este Tribunal informe suscripto por Horacio Croxatto, del Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, que luce a fs. 642/644 donde sostiene que el LNG previene el embarazo solamente cuando la mujer lo alcanza a tomar antes de que ocurra la ovulación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --

-----Mediante el Exhorto tramitado ante la Justicia Boliviana, a fs. 662/685, el Consorcio Latinoamericano de Anticoncepción de Emergencia informa que no es eficaz cuando se consume luego de la ovulación o una vez que el proceso de implantación se ha iniciado, por lo cual no puede provocar abortos.- - - - - - - - -

-----A fs. 687 se clausura la etapa probatoria y a fs. 694/698 la Fiscalía de Estado presentó el correspondiente alegato.- - - - --

-----En tal acto, la Fiscalía de Estado advierte que el actor no ha cuestionado, ni puesto en crisis, el plexo normativo que integran las normas federales que han aprobado los distintos medicamentos que actúan como métodos anticonceptivos. También entiende que conforme a la prueba producida, el medicamento cuestionado, previene el embarazo solo cuando la mujer lo ingiere antes de que ocurra la ovulación, es decir, antes de que el óvulo esté fecundado, lo que significa que no tiene efecto abortivo.- - -----Finalmente hace alusión a los distintos efectos que la píldora puede producir y la improcedencia de prohibir su distribución solo por uno de los posibles no confirmados- efectos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----El actor, transcurrido el plazo señalado no hizo ejercicio de su derecho. Esto es, no ha procedido a formular los alegatos correspondientes. Razón por la cual ha quedado la causa en estado de dictar sentencia (cf. fs. 699).- - - - - - - - - - - - - - - - -----La Sra. Procuradora General, a fs. 700/708, luego de un relato circunstanciado de la acción entablada y el responde de la Fiscalía de Estado, así como de la prueba producida, entiende que el actor ha equivocado el sujeto pasivo al demandar al Estado provincial, quien no está legitimado pasivamente para la presente acción en tanto la norma provincial tan solo se limita a garantizar la provisión del producto, dentro de un programa definido por el gobierno nacional, en cuanto a políticas de salud pública federal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Sostiene que la existencia de un simple interés individual no le legítima para iniciar la presente acción y hacer lugar a la misma atentaría contra la garantía de defensa en juicio de todos los que serían aquí necesariamente involucrados.- - - - - - - - -

-----Agrega que no se evidencia que el resto de los ciudadanos le hayan otorgado al aquí actor la facultad de decidir sobre la calidad de vida de los mismos, y que el uso del medicamento asumiendo sus consecuencias- depende de una decisión exclusivamente individual, ligada a la decisión del médico que considere suministrarla.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Expresa que dicha falta de legitimación implica la imposibilidad que a través de una acción de inconstitucionalidad se pueda dictar una sentencia erga-omnes-.- - - - - - - - - - - -

-----Ahora bien, pasando a resolver la cuestión suscitada en esta acción de inconstitucionalidad, contra la ley 3.999, debe destacarse que dicha norma hoy se encuentra fusionada por la consolidación del Digesto Jurídico en la ley R 3059 en cuanto dispone la distribución gratuita en los centros asistenciales públicos de la píldora del día después, con este texto: Artículo 8º - Los establecimientos de salud públicos deberán suministrar en forma gratuita las píldoras anticonceptivas de emergencia a aquellas pacientes que no dispongan de obra social o recursos económicos y requieran su uso. Sólo se hará entrega de la píldora anticonceptiva de emergencia previo consentimiento informado de la paciente requirente. Tal consentimiento informado se hará constar por escrito y con la firma de la mujer requirente, en la historia clínica de la paciente. En caso de denuncia de violación de mujer en condiciones de madurez reproductiva, la autoridad competente deberá informar inmediatamente a la autoridad sanitaria responsable del “Programa de Anticoncepción de Emergencia” y derivar a la víctima cuando exista consentimiento.-

-----El accionante sostiene que dicha prescripción normativa violenta los derechos constitucionalmente protegidos a la vida, la dignidad y a la salud humana.- - - - - - - - - - - - - - - - -

-----De la prueba colectada en autos se advierte que la “píldora del día después” o la denominada anticoncepción de emergencia, es un medicamento autorizado por el ANMAT, para circular en el mercado de los medicamentos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Asimismo resulta que en cuanto a los efectos del mismo, las opiniones volcadas en los informes requeridos aluden a que depende el momento de la ingesta para determinar los efectos del mismo. Se coincide que el consumo durante el período de ovulación del ciclo femenino, en un alto porcentaje puede impedir la fecundación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Sin embargo, esto no nos permite descartar la hipótesis o eventualidad de que en dicho período la ingesta del medicamento produzca la interrupción del embarazo. Y de allí, la colisión con el ordenamiento jurídico nacional.- - - - - - - - - - - - - - - -

-----Analizada la prueba, inicialmente debo advertir que el “thema decidendum” de la presente causa es resolver si la distribución de dicho medicamento en los centros asistenciales públicos, dispuesta por la ley que se cuestiona, atenta contra el ordenamiento jurídico en cuanto el mismo puede tener efectos abortivos cuya penalidad impediría la distribución en forma general.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Entiendo que deben diferenciarse dos situaciones diametralmente diferentes para el derecho positivo argentino. Primero, de existir el embarazo el consumo de la píldora podría producir, en un determinado período del ciclo femenino, el aborto; en este supuesto, al facilitar la ley el acceso a tal conducta colisionaría con el ordenamiento jurídico, conforme se expondrá más adelante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----Por otra parte, en algunos casos la vida de la persona por nacer puede ser suprimida sin que dicha conducta resulte punible. No se trata de que la ley aliente esas prácticas, sino que sólo las tolera excepcionalmente si se dan ciertas exigencias, efectuando un balance de valores. Me refiero a los casos previstos en el art. 86 inc. 1 y 2 del Código Penal.- - - - - - -

-----Esto es así, puesto que los bienes o valores ínsitos en las normas no son todas iguales, no están en pie de igualdad como las normas, sino que se ordenan dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a la realidad de esos bienes y valores hay que armonizar correlacionadamente las normas declarativas de derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que den preferencia a los bienes y valores superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de confrontación” (“Principios de Derechos Humanos y Garantías”, Bidart Campos y Herrendorf, pág. 141/142).- - - - -

-----Siempre que existan diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo (cf. voto del Dr. Pettigiani, Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. en causa “B. A. s/ autorización judicial” del 22/06/01, Jurisprudencia Argentina, 2001-IV-389; Se. del STJRN Nº 48 del 9 de junio de 2009, voto del Dr. Alberto Italo Balladini, a cuyos fundamentos se remite).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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