Accion popular – derechos colectivos de los usuarios y consumidores y derecho a la salubridad publica / oferta al publico de leche entera cuando en realidad es una bebida a base de agua leche y solidos lacteos – Marco legal de los derivados lácteos y normas en materia de rotulados




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ACCION POPULAR – DERECHOS COLECTIVOS DE LOS USUARIOS Y CONSUMIDORES Y DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA / OFERTA AL PUBLICO DE LECHE ENTERA CUANDO EN REALIDAD ES UNA BEBIDA A BASE DE AGUA LECHE Y SOLIDOS LACTEOS – Marco legal de los derivados lácteos y normas en materia de rotulados
De conformidad con el artículo 3º del Decreto 3075 de 1997 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones”, son alimentos de mayor riesgo en salud pública entre otros la leche y sus derivados lácteos, por lo que su consumo en condiciones indebidas de manipulación, puede representar un grave riesgo de salud para la población, lo cual implica una mayor participación por parte de los organismos de control para ejercer sus funciones en torno a la cadena de producción, procesamiento y distribución de este tipo de alimentos.
La leche y sus derivados, encuentran su regulación en la Ley 9 de 1979 “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias, que igual establecen los requisitos de las plantas para el enfriamiento de leches, de las plantas pasteurizadoras, y de las plantas elaboradoras de productos lácteos.
A partir de esta reglamentación común, surgió una regulación concreta tanto para la leche, como para sus derivados, en el entendido que tales productos dada su naturaleza, requieren un tratamiento diferenciado.
El producto “leche”, fue regulado por el Decreto 616 de 2006 “por el cual se expide el Reglamento Técnico sobre los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano que se obtenga, procese, envase, transporte, comercializa, expenda, importe o exporte en el país”, norma que establece el reglamento técnico a través del cual se señalan los requisitos que debe cumplir la leche de animales bovinos, bufalinos y caprinos destinada para el consumo humano, con el fin de proteger la vida, la salud y la seguridad humana y prevenir las prácticas que puedan inducir a error, confusión o engaño a los consumidores.
El concepto “leche”, está definido como el producto de la secreción mamaria normal de animales bovinos, bufalinos y caprinos lecheros sanos, obtenida mediante uno o más ordeños completos, sin ningún tipo de adición, destinada al consumo en forma de leche líquida o a elaboración posterior; y el concepto “leche adulterada”, que se obtiene i) por la sustracción de elementos constituyentes, reemplazándolos o no por otras sustancias, ii) adicionando sustancias no autorizadas, y iii) por deficiencias en su inocuidad y calidad normal hayan sido disimuladas u ocultadas en forma fraudulenta sus condiciones originales.

La normativa en su artículo 14 establece como prohibiciones: a) la adición de lactosuero a la leche en todas las etapas de la cadena productiva, b) la comercialización de leche cruda o leche cruda enfriada para consumo humano directo, c) la rehigienización de la leche para consumo humano directo, y d) la comercialización en el territorio nacional de productos destinados al consumo humano con la denominación "leche", cuando presenten modificaciones en su composición natural, tales como: ingredientes, aditivos o cualquier otra sustancia no autorizada por la normatividad colombiana vigente para leches y sus tipos; como por ejemplo, maltodextrina, sueros lácteos, aceite de girasol, de maíz, miel, bien sean fabricados nacionalmente o importados.
Tales ingredientes, aditivos o sustancias que no están autorizados para la leche, si pueden utilizarse para la fabricación de derivados lácteos, siempre que lo permita la norma específica sobre la materia.
Por otra parte, si bien en materia de envase y rotulado de la leche, el Decreto de la referencia remite a la regulación en la Resolución No. 5109 de 2005 del Ministerio de Salud y Protección Social, expresamente si se mencionan requisitos especiales que debe contener el rótulo de la leche higienizada, en polvo, esterilizada.
Para el caso de la leche higienizada, en el rótulo debe aparecer la leyenda “leche”, seguida del nombre del proceso de higienización correspondiente en caracteres visibles con un color diferente para que el consumidor lo distinga y no se preste a confusión o equívocos; seguido de la clasificación según el contenido de grasa en "Entera", "Semidescremada" o "Descremada", y además indicarse las condiciones especiales como "Recombinada" o "Deslactosada". Al respecto, es oportuno precisar que la “leche higienizada” se define como el producto obtenido al someter la leche cruda o la leche termizada a un proceso de pasteurización, ultra-alta-temperatura UAT (UHT),ultrapasteurización, esterilización para reducir la cantidad de microorganismos, u otros tratamientos que garanticen productos inocuos microbiológicamente.

Por su parte, los productos derivados lácteos, encuentran su reglamentación en la Resolución No. 02310 de 1986, del Ministerio de Salud y Protección Social, que define el “derivado lácteo” como los diferentes productos elaborados a base de leche, mediante procesos tecnológicos específicos para cada uno de ellos, precisando que los ingredientes y aditivos utilizados en su elaboración deben ser grado alimenticio y aptos para el consumo humano. En materia de rotulado, la norma exige que sus envases o empaques lleven un rótulo con caracteres visibles, identificables claramente y que no induzca a engaño o error al consumidor. El rotulado debe contener las fechas de fabricación y vencimiento.
Así mismo, establece como prohibiciones que: i) el expendio, exhibición o venta de derivados lácteos en envases que carezcan de rótulo o teniéndolos contengan información incompleta, se encuentren deteriorados o incluyan textos legibles; ii) la utilización de marcas frases, emblemas, signos o representaciones gráficas que pueden producir al comprador confusión, vacilación o duda sobre la verdadera naturaleza del producto o sobre su composición y calidad, así como expresiones tales que exageren la bondad del mismo; y iii) El uso de referencias, consejos, advertencias, opiniones o indicaciones que puedan sugerir que las sustancias o componentes del producto tienen propiedades medicinales o indicaciones terapéuticas de carácter preventivo o curativo.

Por otra parte, la Sala siguiendo al H. Consejo de Estado, reitera lo establecido en el marco legal y jurisprudencial general, en cuanto a que los distribuidores y expendedores de un producto también pueden hacer incurrir en error a los consumidores sobre la naturaleza de un producto, a través de cualquier medio de divulgación, brindando información incongruente con la realidad.
En el caso concreto, obran en el plenario pruebas que acreditan que SUPERTIEDAS Y DROGUERIAS OLÍMPICA S.A., ofrecen varios de los productos alimenticios analizados con antelación como si fueran “leche”, y los exhiben junto con otros productos que son leche. En efecto, figuran en el expediente anuncios publicitarios en las góndolas de los establecimientos pertenecientes a la sociedad demandada, en los que anuncian: a) el producto “PURO CAMPO”, como “leche UHT entera”, cuando en realidad éste se trata de una “preparación alimenticia”, estando exhibido el producto junto al producto leche de distintas marcas.

Esta situación evidentemente vulnera el derecho colectivo que le asiste a los consumidores, puesto que el “expendedor” de estos productos, que como se precisó con antelación no son leche, utiliza publicidad engañosa para hacer incurrir en error al consumidor sobre las características del alimento ofertado, transgrediendo así lo dispuesto en el artículo 78 Constitucional, y en los artículos 1, 14, 16 y 31 del Decreto 3466 de 1982.

La Sala debe dejar en claro que la responsabilidad de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., no puede ser trasladada al productor como se pretende, puesto que tanto las normas citadas del Decreto 3466 de 19825, así como la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, señala que cualquier medio de divulgación, o mejor, todo sistema de publicidad, puede hacer incurrir en error al consumidor sobre la calidad, características y usos de un producto, anuncio que no sólo proviene del productor, sino también del expendedor, como sucedió en este caso.

Conforme a lo anterior, la sociedad demandada transgredió los derechos colectivos que le asisten a los consumidores, motivo por el cual la Sala amparará también tales prerrogativas frente a este demandado, en los términos que se expondrán en un capitulo posterior.

Por otra parte, la Sala no puede desconocer el hecho evidenciado por el actor popular, según el cual distintas cadenas de supermercados ofrecen de igual forma los productos alimenticios analizados en concreto en esta providencia, como si fueran leche, los exhiben junto a productos que si corresponden a leche, e incluso, en las facturas que emiten relacionan el alimento como “leche”, todo ello sin contar con otro sinnúmero de expendedores que pueden incurrir en la misma conducta, verbigracia las tiendas en los barrios y pequeños establecimientos de comercio, en los cuales, según lo establecido por los extremos procesales en el presente asunto, se comercializa en un porcentaje considerable estos bienes.

Sobre el particular, resulta una herramienta útil para combatir esta situación de amenaza masiva a los derechos colectivos de los consumidores, la circular externa No. 0012 del 25 de abril de 2011 proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, que contiene el instructivo para comercializar tanto la leche como los productos elaborados a base de lactosueros rehidratados u otros compuestos similares, situación que de suyo aminora la vulneración de los derechos colectivos por parte del organismo rector de la protección al consumidor como lo es la SIC, pero que le permite instar a esta Superintendencia para que su aún no lo ha hecho, proceda a iniciar y culminar investigaciones sancionatorias contra todos aquellos establecimientos de comercio que puedan incurrir en prácticas de publicidad engañosa respecto de la comercialización de productos que no son leche como si lo fueren, en aras de proteger los derechos que a los consumidores les asiste y mermar la amenaza de los aludidos derechos colectivos.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA
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