Productos de tabaco – Requisitos de empaquetado y etiquetado. Cajetilla de cigarrillo control / ministerio de salud y proteccion social – Competencia integral para revisar empaques o cajetillas de cigarrillos / principio de la revision integral – Aplicación




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PRODUCTOS DE TABACO – Requisitos de empaquetado y etiquetado. CAJETILLA DE CIGARRILLO - Control / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL – Competencia integral para revisar empaques o cajetillas de cigarrillos / PRINCIPIO DE LA REVISION INTEGRAL – Aplicación
Ante las restricciones legalmente impuestas al tabaco, resulta procedente que el Ministerio de Salud y Protección Social, como autoridad sanitaria a cargo de la política pública del sector salud revise todos los elementos de los empaques y etiquetas de los productos; no hacer un ejercicio integral indicaría que las empresas productoras y comercializadoras podrían introducir elementos de carácter promocional o publicitario, lo cual está prohibido por la legislación colombiana, al tenor de los dispuesto por el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009, en concordancia con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, o introducir frases que no sean coherentes con las advertencias y pictogramas, es decir, que las desdibujen y las hagan ineficaces y sería una pugna entre la advertencia y el lema comercial, de manera que este último neutralice los efectos del primero […] En manera alguna sería lógico que el Ministerio, en el caso del cigarrillo y demás derivados del tabaco, no hiciera un estudio previo integral de la simulación del etiquetado y empaque de los cigarrillos y se limitara a revisar las advertencias y pictogramas, permitiendo que se produzcan y salgan al mercado con mensajes ambiguos o no armónicos, como tampoco lo sería que el control se hiciera únicamente de manera posterior, cuando ya están en el mercado, como pretende entenderlo la actora. Entonces, en otras palabras, considera la Sala que los empaques y etiquetas de tabaco y sus derivados no deben ser ambiguos, por ello, como lo dispone la ley, antes de que se produzcan y comercialicen los productos, las empresas deben enviar al Ministerio de Salud y Protección Social con anticipación una simulación de éstos, para un control previo, precisamente para prevenir que en un control posterior realizado por las entidades competentes, se establezca que existen elementos que constituyen publicidad que alienta y estimula su consumo o sea engañosa, y se inicie un procedimiento administrativo que puede culminar en una sanción.
CAJETILLA DE CIGARRILLO – Uso de mensajes publicitarios prohibidos / PRODUCTOS DE TABACO - Prohibición total de publicidad, promoción y patrocinio / DERECHO A LA SALUD – Protección
Al examinar las expresiones que se prohibieron en los actos acusados, a saber, “Click & On”, “Click & Roll”, “Krystal Frost”, “Filter Kings” y “Frozen Nights”, la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en el acto que resolvió el recurso de apelación en el sentido de que “el examen exige una confrontación con aspectos lingüísticos, sociológicos, de mentalidad e idiosincrasia que determinan la conducta en el individuo y estimulan una pulsión hacia el consumo” considera que constituyen claros ejemplos de mensajes publicitarios prohibidos, pues tanto en su idioma inglés, como en su traducción al español, son persuasivos, incentivan al público para consumir los cigarrillos, razón suficiente para que el Ministerio de Salud y Protección Social hubiera prohibido su impresión en los empaques y etiquetados definitivos, pues sí expresan dominio, enrolarse en un status o dejarse absorber, operación electrónica y sentir sensaciones de frescura y placer; no hay claridad en la información y por lo tanto son engañosas, y no se está pensando en los efectos y riesgos que produce su consumo […] Indudablemente las expresiones prohibidas tienen el efecto o posible efecto de promover el consumo de cigarrillo, como lo ha expresado y explicado el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo cual no existe censura, porque dichos mensajes publicitarios desconocen la prohibición total de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco, contemplada en la Ley 1335 de 2009, ya que llaman la atención e incitan a su consumo, tanto en su expresión en inglés como en español; además permitirlo no sería coherente con las campañas educativas de que trata la misma Ley.
CONCEPTO DE VIOLACIÓN – Deber legal de explicarlo
Mediante escrito de 18 de junio de 2013, la demandante en tiempo y de conformidad con el artículo 173 del C.P.A.C.A., reformó la demanda y agregó otro cargo que denominó “Violación del principio de igualdad”, frente al cual solamente adujo “Mi representada ha recibido un tratamiento desigual respecto de solicitudes similares hechas por otras compañías”, y solicitó que la demandada enviara unas pruebas que se encuentran en el expediente, empero, como lo afirma la entidad demandada en la contestación de la reforma de la demanda, no desarrolló el cargo ni mucho menos lo fundamentó; lo mismo ocurrió en las audiencias inicial y de pruebas que se realizaron en la primera instancia; sin embargo, es de tener en cuenta que tanto el Ministerio de Salud y Protección Social como el a quo, enfatizaron en que en otros casos se ordenó el retiro de las expresiones que estimulaban el consumo de cigarrillo. Ahora, lo cierto es, como lo expresó la sentencia apelada, que la parte actora no expuso ninguna argumentación que sustentara el cargo de nulidad, como lo exige en forma puntual y expresa el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, es decir que incumplió con el deber legal de explicar el concepto de violación.
FUENTE FORMAL: LEY 1335 DE 2009 / LEY 1109 DE 2006 / RESOLUCION 003961 DE 2009 / CONVENIO MARCO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO – ARTICULO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 162
NORMA DEMANDADA: No aplica
NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias C-830 de 20 de octubre de 2010, MP Luis Ernesto Vargas Silva de la Corte Constitucional que declaró exequible, entre otros, el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009; C-256 de 27 de mayo de 1998, MP Fabio Morón Díaz sobre la prevalencia de los tratados de derechos humanos; y C-507 de 21 de mayo de 2008, MP Jaime Córdoba Triviño con respecto al principio de progresividad. Y del Consejo de Estado Sección Primera sentencia de 17 de septiembre de 2015, Radicado 2008-00152-00, CP María Elizabeth García González, en relación con que un error de la administración no puede implicar una cadena de errores so pretexto de proteger el principio de igualdad.
NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: La sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Ministerio de Salud y Protección Social para obtener la nulidad de las comunicaciones números. 2100000-7742 de 1º de febrero de 2012 y 21000000-74028 de 13 de abril de 2012, y el oficio núm. 116613 de 5 de junio de 2012, mediante los cuales no se autorizó la comercialización de los empaques de cigarrillos utilizando las expresiones “Click & On”, “Click & Roll”, “Krystal Frost”, “Filter Kings” y “Frozen Nights”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la sociedad actora. La sentencia fue confirmada por la Sala.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

La competencia del Ministerio de Salud y Protección Social para revisar empaques o cajetillas de cigarrillos es integral. Los mensajes publicitarios persuasivos y que incentivan al público para consumir tabaco no pueden incluirse en los empaques o cajetillas de cigarrillo.
Para la Sala es indudable que el Ministerio de Salud y Protección Social sí tiene competencia para revisar los empaques y etiquetado de cigarrillos de manera integral; sus facultades no están limitadas a las frases de advertencia y pictogramas, como lo considera la actora, porque implicaría la exclusión del control sobre otros aspectos determinantes en la comercialización del producto.
El principio de la revisión integral surge del artículo 13 de la Ley 1335 de 2009 que se refiere a la cajetilla, tanto para prohibir ciertas palabras, como para incluir ciertos mensajes como son las advertencias sanitarias, en concordancia con lo previsto en el artículo 16 ibídem; fue el legislador tan riguroso que exigió la verificación de aspectos tales como el tipo de letra, la ubicación, el porcentaje en el empaque, lo que refleja el carácter altamente reglado en la presentación de la cajetilla.
Ante las restricciones legalmente impuestas al tabaco, resulta procedente que el Ministerio de Salud y Protección Social, como autoridad sanitaria a cargo de la política pública del sector salud revise todos los elementos de los empaques y etiquetas de los productos; no hacer un ejercicio integral indicaría que las empresas productoras y comercializadoras podrían introducir elementos de carácter promocional o publicitario, lo cual está prohibido por la legislación colombiana, al tenor de los dispuesto por el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009, en concordancia con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, o introducir frases que no sean coherentes con las advertencias y pictogramas, es decir, que las desdibujen y las hagan ineficaces y sería una pugna entre la advertencia y el lema comercial, de manera que este último neutralice los efectos del primero.
Es de tener en cuenta que la cajetilla o empaque por si solo es un elemento fundamental de promoción, más aún cuando está prohibida toda clase de publicidad del tabaco y sus derivados en los medios de comunicación, y no resulta ni eficaz ni coherente que con las advertencias y pictogramas que recuerdan el daño que causa el tabaco, se mencionen elementos que inciten e inviten a disfrutar de su consumo; debe entonces existir correspondencia entre los textos que se incorporen.
En manera alguna sería lógico que el Ministerio, en el caso del cigarrillo y demás derivados del tabaco, no hiciera un estudio previo integral de la simulación del etiquetado y empaque de los cigarrillos y se limitara a revisar las advertencias y pictogramas, permitiendo que se produzcan y salgan al mercado con mensajes ambiguos o no armónicos, como tampoco lo sería que el control se hiciera únicamente de manera posterior, cuando ya están en el mercado, como pretende entenderlo la actora.
Entonces, en otras palabras, considera la Sala que los empaques y etiquetas de tabaco y sus derivados no deben ser ambiguos, por ello, como lo dispone la ley, antes de que se produzcan y comercialicen los productos, las empresas deben enviar al Ministerio de Salud y Protección Social con anticipación una simulación de éstos, para un control previo, precisamente para prevenir que en un control posterior realizado por las entidades competentes, se establezca que existen elementos que constituyen publicidad que alienta y estimula su consumo o sea engañosa, y se inicie un procedimiento administrativo que puede culminar en una sanción.
Es importante tener en cuenta, se repite, que la cajetilla de cigarrillo constituye un instrumento fundamental para la promoción del producto, que se constituye en el único medio de publicidad, de ahí la importancia de su examen riguroso.
Frente a las competencias sancionatorias no debe existir confusión puesto que éstas están acordes con las funciones de control, inspección y vigilancia posteriores, que tienen, entre otras, las autoridades sanitarias y la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de sus competencias.
Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00607-01
Actor: BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA S.A.S
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL


Referencia: APELACION SENTENCIA


Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 24 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”, que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.


  1. ANTECEDENTES.


I.1- La sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Procedimiento Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

PRINCIPALES.

1. Son nulas las comunicaciones núms. 2100000-7742 de 1º de febrero de 2012 y 21000000-74028 de 13 de abril de 2012, y el oficio núm. 116613 de 5 de junio de 2012, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
2. A título de restablecimiento del derecho se ordene al Ministerio de Salud y de Protección Social autorizar la comercialización de los empaques presentados por la sociedad en su forma original y pagar todos los perjuicios patrimoniales debidamente indexados, causados con la expedición de los actos demandados.
3. Se condene en costas a la entidad demandada.
4. Disponer que sobre las condenas que se impongan en la sentencia, se causen intereses comerciales moratorios previstos en el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se verifique su pago efectivo.
SUBSIDIARIAS.
1. Declarar que con las comunicaciones núms. 2100000-7742 de 1º de febrero de 2012 y 21000000-74028 de 13 de abril de 2012, y el oficio núm. 116613 de 5 de junio de 2012, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, se le causó un daño antijurídico.
2. A título de restablecimiento del derecho se ordene al Ministerio de Salud y de Protección Social pagar todos los perjuicios patrimoniales debidamente indexados, causados con la expedición de los actos demandados.
3. Se condene en costas a la entidad demandada.
4. Disponer que sobre las condenas que se impongan en la sentencia, se causen intereses comerciales moratorios previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se verifique su pago efectivo.
I.2- La parte actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos:

Que en cumplimiento de la Resolución núm. 3961 de 2009, artículo 6º, desde el año 2010 ha presentado los correspondientes empaques de cigarrillos ante el Ministerio de Salud y Protección Social, lo que ha generado diferentes decisiones por parte de la entidad que al principio aprobaba sus empaques sin observaciones y luego empezó a negarlos, variando su posición anterior, por lo que se interpuso la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por la negativa de aprobar unos empaques con lemas cuya titularidad es de la sociedad para el período 2011-2012, expediente núm. 2011-00529-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.
Que el 2 de enero de 2012, presentó ante el Ministerio de Salud y Protección Social, la solicitud de aprobación de las artes de las advertencias sanitarias de los empaques de cigarrillo, adjuntando las correspondientes simulaciones para el período comprendido entre el 21 de julio de 2012 y el 20 de julio de 2013.
Relató que mediante comunicación núm. 2100000-7742 de 1º de febrero de 2012, el Director de Promoción y Prevención del Ministerio de Salud y Protección Social, decidió no aprobar algunas simulaciones sobre las cuales hizo observaciones y en otros casos ordenó retirar unas expresiones porque la información que contenían era violatoria del artículo 16 de la Ley 1335 de 2009, en concordancia con su artículo 13, retomado en el artículo 5º de la Resolución núm. 3961 de 2009, según el alcance de la sentencia C-830 de 2010 de la Corte Constitucional.
Que contra la anterior decisión interpuso oportunamente el recurso de reposición y en subsidio el de apelación argumentando: falta de competencia, censura, expropiación y violación de la confianza legítima.
Que el recurso de reposición fue decidido por el mismo funcionario mediante comunicación núm. 21000000-74028 de 13 de abril de 2012, confirmando la decisión, argumentando, que la entidad es competente para realizar un análisis integral de las simulaciones de etiquetado y empaquetado de productos de tabaco, así como lo es el funcionario que expidió el acto; que el Ministerio aplica un sistema de “interpretación sistemático” de diversas normas; que la negativa de aprobar las expresiones “Click & On”, “Click & Roll”, “Krystal Frost”, “Filter Kings” y “Frozen Nights”, constituyen claros ejemplos de “publicidad engañosa”, porque dichas expresiones no son características intrínsecas de los productos como pretende hacerlo ver el recurrente.
Que, además, sobre los argumentos de la sociedad en relación con la censura y con la expropiación sin indemnización, sostuvo el Ministerio que unos de esos registros marcarios eran posteriores a las normas de control de publicidad y por tanto “irregulares”, y en cuanto a los derechos marcarios concedidos con anterioridad, la entidad sostuvo que prevalecen los tratados de derechos humanos sobre las normas comunitarias; finalmente se concedió el recurso de apelación.
Explicó que simultáneamente a la formulación del recurso y, sin que estuviera renunciando a sus argumentos de inconformidad en vía gubernativa y sede judicial, presentó nuevas simulaciones con las restricciones impuestas por la entidad, porque de no hacerlo, podría no contar con nuevos empaques aprobados para el nuevo período.
Que, a su turno, mediante el oficio núm. 116613 de 5 de junio de 2012, el Viceministro de Salud y Prestación de Servicios, confirmó la decisión, sin añadir ningún otro argumento, el cual fue notificado personalmente al día siguiente.

Anotó que estando dentro del término de ley, presentó solicitud de conciliación extrajudicial, la cual culminó con la certificación de no acuerdo de 4 de octubre de 2012.
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