Productos de tabaco – Requisitos de empaquetado y etiquetado. Cajetilla de cigarrillo control / ministerio de salud y proteccion social – Competencia integral para revisar empaques o cajetillas de cigarrillos / principio de la revision integral – Aplicación




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V.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.



El Ministerio Público, en la oportunidad procesal, guardó silencio.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:




Los actos acusados:


. Oficio núm. 2100000-7742 de 1º de febrero de 2012.
Mediante este oficio el Ministerio de Salud y Protección Social no aprobó, entre otras, unas expresiones contenidas en las simulaciones de etiquetado y empaquetado de productos de tabaco por incumplimiento de la normatividad1, en los siguientes términos:


REFERENCIA

DEL PRODUCTO

OBSERVACIONES


Lucky Strike Convertible cajetilla dura x 20



Debe retirarse las expresiones “click & roll, (“featuring” “convertibles” y “ON”).

La expresión “ON” resaltada en color rojo que sugiere “botón de encendido”, está asociado a la acción de encender que conforme a las definiciones de la Real Academia de la lengua española, es “Avivar un sentimiento o pasión”. La expresión “Featuring convertible”, participio del verbo convertir, acción de convertir, sugiere que “hace que una persona llegue a hacer algo distinta de lo que era”. Por último, la expresión “Click & Roll” sugiere que al pulsar, la persona se “enrola” lo cual sugiere que la persona experimenta la sensación de facilidad de trato hacia los demás o un efecto psicotrópico.


Lucky Strike Convertible cajetilla dura 6+5



Debe retirarse las expresiones “click & roll, (“featuring” “convertibles” y “ON”).

La expresión “ON” resaltada en color rojo que sugiere “botón de encendido”, está asociado a la acción de encender que conforme a las definiciones de la Real Academia de la lengua española, es “Avivar un sentimiento o pasión”. La expresión “Featuring convertible”, participio del verbo convertir, acción de convertir, sugiere que “hace que una persona llegue a hacer algo distinta de lo que era”. Por último, la expresión “Click & Roll” sugiere que al pulsar, la persona se “enrola” lo cual sugiere que la persona experimenta la sensación de facilidad de trato hacia los demás o un efecto psicotrópico.

La expresión “6 + 5” constituye un ejemplo de promoción, pues al comprar 10 cigarrillos se recibe un cigarrillo adicional, esto es con el fin de incrementar las ventas.




Pall Mall Krystal Frost cajetilla dura x 20



Debe retirarse la frase “cristales helados” (Krystal frost) la cual sugiere en su interpretación que el consumo de los cigarrillos lleva a la persona a condiciones de frescura en su temperatura corporal.



Kool Click &On cajetilla dura x 20



Debe retirarse del empaque las expresiones (“featuring” o “convertible” y “click & on” en donde la expresión “ON” se resalta en color plateado, sugiere que al pulsar el botón de encendido se aviva un sentimiento o pasión. El color plateado sugiere posición social y está relacionado a la “elegancia” que da el consumir el producto. De la misma forma, la imagen de la expresión “ON” en color plateado, está relacionado con un nicho específico del mercado, especialmente jóvenes. La expresión “Featuring” o convertible, participio del verbo convertir, acción de convertir, es entendido como “hacer que una persona llegue a hacer algo distinta de lo que era”. Adicionalmente trae los símbolos “hand picked mint” que significa menta escogida a mano, “menthol cristal”, que significa cristales de mentol y “on demand”, que significa que el producto tiene una disponibilidad cercana al consumidor. Todas estas expresiones constituyen elementos que direccionan el consumo de las personas, teniendo en cuenta calidades especiales del producto que no deben ser expuestas al público”.



Kool Click &On cajetilla dura 6+5



Debe retirarse del empaque las expresiones (“featuring” o “convertible” y “click & on” en donde la expresión “ON” resaltada en color plateado, sugiere que al pulsar el botón de encendido se aviva un sentimiento o pasión. El color plateado sugiere posición social y está relacionado a la “elegancia” que da el consumir el producto. De la misma forma, la imagen de la expresión “ON” en color plateado, está relacionado con un nicho específico del mercado, especialmente jóvenes. La expresión “Featuring” o convertible, participio del verbo convertir, acción de convertir, es entendido como “hacer que una persona llegue a hacer algo distinta de lo que era”. Adicionalmente trae los símbolos “hand picked mint” que significa menta escogida a mano, “menthol cristal”, que significa cristales de mentol y “on demand”, que significa que el producto tiene una disponibilidad cercana al consumidor. Todas estas expresiones constituyen elementos que direccionan el consumo de las personas, teniendo en cuenta calidades especiales del producto que no deben ser expuestas al público”.

Respecto de la expresión 6 + 5, esta constituye un ejemplo de promoción, pues al comprar 10 cigarrillos se recibe 1 cigarrillo adicional, esto es con el fin de incrementar las ventas.



Kool Filter King cajetilla dura x 20



Debe retirarse la expresión “filter Kings” (filtros de reyes) que sugiere que están dirigidos a soberanos que sobresalen entre los demás por sus cualidades superiores y que por medio de dispositivos propios del producto limpian impurezas.



Kool frozen nights cajetilla dura x 20



Debe retirarse la expresión “frozen nights” (noches heladas) que sugiere que se consuma durante este período de tiempo muy frío. Esta frase puede conllevar sensaciones de frescura para el consumidor, además de resaltar que la noche es el momento propicio para fumar.



Kool Frozen nights cajetilla dura x 10



Presenta en el empaque la expresión “frozen nights” (noches heladas) la cual sugiere que se consuma durante este período de tiempo muy frío. Esta frase puede conllevar sensaciones de frescura para el consumidor, además de resaltar que la noche es el momento propicio para fumar.




Continúa el oficio considerando:

”El estudio de las frases publicitarias realizado respecto de las referencias anteriormente señaladas, se basa tanto en el sentido natural y obvio de cada palabra y expresión, como en el contexto en que las mismas están siendo usadas. Esto refleja el carácter integral del contenido publicitario expuesto en cada etiqueta, que es finalmente lo que envía el mensaje al consumidor.
Por tanto, las expresiones, frase promocionales y demás manifestaciones publicitarias contenidas en las referencias anteriormente señaladas, deben ser retiradas de los empaques de los productos de tabaco, ya que este tipo de publicidad, dispuesto en cada cajetilla evaluada, es violatorio del artículo 16 de la ley 1335 de 2009, en concordancia con el artículo 13 de la misma, retomado en el artículo 5º de la resolución 3961 de 2009, teniendo en cuenta el alcance dado a la misma en la sentencia C-830 de 2010. En dicha decisión se reafirma la prohibición de toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados, en los términos descritos en el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el control del Tabaco, prohibición esta que incluye aquella promoción o publicidad contenida en el etiquetado y empaquetado de los productos derivados del tabaco.
… al respecto la Honorable Corte Constitucional en su sentencia 830-10 ha precisado:

“… .”

Frente a las imágenes en específico, cabe reiterar que la prohibición total de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco y sus derivados establecida en la legislación colombiana, debe ser aplicada para toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial que promueva directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso del tabaco2. Por esta razón, destacamos que las imágenes contenidas en las simulaciones presentadas deben ser retiradas al promover indirectamente el consumo de productos de tabaco al referir mejores calidades del producto comercializado”.


. Oficio núm. 21000000-74028 de 13 de abril de 2012.
No accedió a la aclaración, modificación o revocatoria materia del recurso de reposición, a saber: falta de competencia, censura y expropiación, y vulneración del principio de confianza legítima.
Reiteró el marco normativo nacional e internacional y Jurisprudencial que da competencia al Ministerio para hacer una revisión integral al empaque, dentro de sus objetivos dirigidos a proteger la salud, el cual debe ser visto en conjunto para conocer el espíritu dentro del cual fueron concebidas.
Explicó que frente a las competencias sancionatorias otorgadas por la Ley 1335 de 2009 a la Policía Nacional, éstas van en concordancia con sus funciones de inspección, vigilancia y control ex post de la medida, en el mismo sentido en que debe orientarse la actuación de la Superintendencia de Industria y Comercio, las Secretarías de Salud en los niveles territoriales y las demás autoridades competentes.
Consideró que el análisis debe partir de la comprensión de la cajetilla como un producto de significado que se encuentra compuesta por una serie de elementos que, en materia de salud pública deben ser convergentes, pues se presentaría una pugna entre la advertencia y el atractivo del lema comercial, que contraviene los propósitos de la Ley 1335 de 2009 y los principios de la protección de la salud pública; que entonces no puede existir una especie de competencia entre la advertencia y el lema, a punto de que este último neutralice los efectos del primero.
Concluyó, que la entidad sí es competente; que las expresiones “Click & On”, “Click & Roll”, “Krystal Frost”, “Filter Kings” y “Frozen Nights”, constituyen claros ejemplos de publicidad engañosa, no obedecen a alguna calidad del producto, por el contrario obedecen a un mensaje publicitario enmarcado en la definición establecida en el artículo 1º, literal c) del Convenio Marco; no existe censura porque los mensajes publicitarios desconocen la prohibición total de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco, contemplada en los artículos 14 a 17 de la Ley 1335 de 2009, porque incitan a su consumo, tanto en su expresión en inglés como en español.
Frente a las marcas, “Click & On” (mixta), “Click & Roll” (nominativa), “convertibles” (mixta) y “ON” (mixta), protegidas, anotó que fueron concedidas con posterioridad al Convenio Marco para el Control del Tabaco – Ley 1109 de 2006, Sentencia C-665 de 2007 y Decreto 2871 de 2008, Ley 1335 de 2009 y la Resolución núm. 3961 de 2009, distando de lo declarado por el recurrente, por lo que la Superintendencia de Industria y Comercio cometió una irregularidad al aprobar dichas expresiones.
Sobre las marcas PALL MALL KRYSTAL FROST (mixta y nominativa), y KOOL FROZEN NIGHTS (nominativa), que cuentan con registro marcario antes del reconocimiento de la normatividad del control de tabaco en Colombia, puso de presente el flagrante daño a la salud que conlleva el tabaquismo, sumado al hecho de que el derecho a la salud es un derecho humano reconocido en distintos instrumentos internacionales adoptados por Colombia, tales como, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, además de la existencia de la Observación General Nº 14 de la ONU sobre el derecho a la salud y su máximo disfrute, que implica que la protección debe extenderse a la no utilización de dichas marcas.
Por lo anterior, estimó que las normas sobre derecho marcario, en este caso, no pueden prevalecer sobre tratados de derechos humanos que consagran el derecho a la salud, tesis que ha sido sostenida y además, se deben proteger los derechos e intereses del consumidor, como lo señala la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-256 de 1998 y C-830 de 2010.
Frente a la supuesta violación del principio de la confianza legítima, manifestó que se debe tener claro que la normatividad que sustenta todas las decisiones sobre el control del tabaco, se encuentra en continua transformación y fortalecimiento tanto a nivel nacional como internacional, obedeciendo a políticas basadas en evidencia, elaboradas por expertos en el tema y que permitieron a los Estados que se adhirieron a las disposiciones del Convenio Marco, cumplir a cabalidad con las obligaciones allí establecidas.
Explicó que frente a las aprobaciones otorgadas en evaluaciones pasadas, el análisis estuvo limitado a señalar que las simulaciones de las advertencias sanitarias de los empaques “cumplen con los aspectos técnicos solicitados”, pero no se hizo una revisión de empaque como una unidad de sentido que fue lo que se revisó en esta ocasión, es decir, no hubo pronunciamiento sobre otros aspectos de la cajetilla; que entonces la no aprobación de las referencias en pugna está suficientemente soportada en nuevos criterios y conceptos asociados a las etiquetas y empaques de los productos.
. Oficio núm. 116613 de 5 de junio de 2012.
Mediante este oficio el Ministerio de Salud y Protección Social confirmó la decisión de 1º de febrero de 2012.
Pone énfasis en que el Convenio Marco contempla como obligaciones generales de las partes, proteger, “dichas políticas contra los intereses comerciales y otros intereses creados de la industria tabacalera, de conformidad con la legislación nacional”.
Anota que en aplicación del principio “pro homine” se obliga a adoptar la interpretación más favorable a los derechos humanos, según lo expresa la Corte Constitucional mediante sentencia C-376 de 19 de mayo de 2010; que a nivel internacional se ha hecho especial énfasis en los derechos de los niños y los adolescentes, lo cual no se verifica solo con estrategias restaurativas, sino que se deben abordar acciones preventivas, que paulatinamente mejoren las condiciones de la población, lo que se conoce como el principio de progresividad al que se refiere la Corte Constitucional en la sentencia C-507 de 2008.
Hace extensa referencia al Estado Social de Derecho a través del cual se reconoce que la salud es un derecho fundamental; que la Constitución Política no solo permite sino que ordena la intervención, que se justifica frente al interés público que prevalece sobre el privado; destaca que la publicidad, el patrocinio, la promoción y el etiquetado y empaquetado, en el caso del tabaco y sus derivados son poderosos estímulos, por lo tanto tienen restricciones; que las cajetillas constituyen un elemento fundamental para la promoción del producto, por ello se ha añadido la advertencia sanitaria, y si se pretende que el lenguaje de la advertencia sea efectivo debe ser confrontado con el entorno de la cajetilla, de lo contrario puede resultar opacado o atenuado generando ambigüedad, por lo cual una conducta contraria u omisiva pondría en tela de juicio la medida de salud pública.
Considera que el debate que plantea la parte recurrente se dirige contra la Ley 1335 de 2009, que declaró exequible la restricción total de la publicidad del tabaco y sus derivados, mas que contra la actuación administrativa.
Esta comunicación reitera los argumentos expuestos en los actos que le precedieron, sobre la competencia, la censura o expropiación y la confianza legítima, cargos que la actora endilga a los actos acusados.
Visto lo anterior la Sala se pronuncia sobre las inconformidades que plantea la actora contra la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que se limitará a conocer solamente los puntos o cuestiones a las cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.
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