Productos de tabaco – Requisitos de empaquetado y etiquetado. Cajetilla de cigarrillo control / ministerio de salud y proteccion social – Competencia integral para revisar empaques o cajetillas de cigarrillos / principio de la revision integral – Aplicación




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1. La competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, no es íntegra, general o amplia para revisar las cajetillas, como lo considera el a quo, pues su competencia específica es muy clara “validar si las frases de advertencia y pictogramas cumplen con lo previsto en el artículo 13, parágrafo 1, de la Ley 1335 de 2009”.
Varias razones llevan a la Sala a considerar que la competencia del Ministerio de Salud y la Protección Social para revisar el empaque o cajetilla de cigarrillos es integral, lo cual se desprende de las siguientes normas, en su mayoría traídas a colación en los actos acusados y en la sentencia apelada.
. Ley 1335 de 21 de julio de 2009, “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.
Artículo 5o. POLÍTICAS DE SALUD PÚBLICA ANTITABAQUISMO. Los Ministerios de la Protección Social y de Educación Nacional formularán, aplicarán, actualizarán periódicamente y revisarán estrategias, planes y programas nacionales multisectoriales integrales de control del tabaquismo en los menores de edad y a la población en general, fumadora o no fumadora, correspondientes a la política de salud pública que se haya estipulado e implementarán estrategias para propender por el abandono del consumo de tabaco.
ARTÍCULO 8o. PROGRAMAS EDUCATIVOS PARA EVITAR EL CONSUMO DE TABACO Y PROCURAR EL ABANDONO DEL TABAQUISMO. Los menores de edad deberán recibir los conocimientos y asistencia institucional educativa bajo los principios de salud pública sobre los efectos nocivos del tabaquismo, la incidencia de enfermedades, la discapacidad prematura y la mortalidad debidas al consumo de tabaco y a la exposición del humo de tabaco, tanto de los fumadores activos como pasivos. Para esto el Ministerio de Educación fijará en los programas de educación preescolar, primaria, secundaria, media vocacional, universitaria, de educación no formal, educación para docentes y demás programas educativos, los planes curriculares y actividades educativas para la prevención y control del tabaquismo.

CAPITULO III.

Disposiciones relativas a la publicidad y empaquetado del tabaco y sus derivados

Artículo  13. Empaquetado y etiquetado. El empaquetado y etiquetado de productos de tabaco o sus derivados no podrán a) ser dirigidos a menores de edad o ser especialmente atractivos para estos; b) sugerir que fumar contribuye al éxito atlético o deportivo, la popularidad, al éxito profesional o al éxito sexual; c) contener publicidad falsa o engañosa recurriendo a expresiones tales como cigarrillos "suaves", "ligeros", "light", "Mild", o "bajo en alquitrán, nicotina y monóxido de carbono". (Se resalta fuera de texto)

Parágrafo 1°. En todos los productos de cigarrillo, tabaco y sus derivados, se deberá expresar clara e inequívocamente, en la imagen o en el texto, según sea el caso y de manera rotativa y concurrente frases de advertencia y pictogramas, cuya rotación se hará como mínimo anualmente, según la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social.

En los empaques de productos de tabaco comercializados en el país, dichas frases de advertencia y pictogramas deberán aparecer en las superficies de cada una de las dos (2) caras principales, ocupando el 30% del área de cada cara; el texto será en castellano en un recuadro de fondo blanco y borde negro con tipo de letra Helvética 14 puntos en Negro, que será ubicado paralelamente en la parte inferior del empaque.

Parágrafo 2°. Todas las cajetillas y empaques de cigarrillos utilizados para la entrega del producto al consumidor final, importados para ser comercializados en Colombia deberán incluir en una de las caras laterales el país de origen y la palabra "importado para Colombia", escritos en letra capital y en un tamaño no inferior a 4 puntos.

El Ministerio de la Protección Social dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, reglamentará lo necesario para el cumplimiento de la presente disposición.

Parágrafo transitorio. Se concede un plazo de un año a partir de la vigencia de esta ley para aplicar el contenido de este artículo.

CAPITULO IV

Disposiciones para prohibir las acciones de promoción y patrocinio de tabaco y sus derivados

Artículo 16. Promoción. Prohíbase toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados. (Se resalta fuera de texto)

. Resolución núm. 003961 de 21 de octubre de 2009, Por la cual se establecen los requisitos de empaquetado y etiquetado del tabaco y sus derivados”.

Considerando:

.Que el artículo 11 del CMCT3 exige que se apliquen medidas eficaces para asegurar que todo empaquetado y etiquetado de productos de tabaco porten advertencias sanitarias grandes, rotativas y que no promuevan productos de tabaco por medios falsos, equívocos o engañosos y exigirá que todo empaquetado y etiquetado de productos de tabaco contenga información sobre componentes y emisiones de los productos de tabaco de conformidad con lo definido por las autoridades nacionales.

Que el artículo 13 de la Ley 1335 de 2009 define las disposiciones relacionadas con el empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco y concede al Ministerio de la Protección Social un plazo de tres (3) meses para reglamentar lo necesario para el cumplimiento de dichas disposiciones.

Resuelve:

Artículo 3°. Obligación de inclusión de advertencias y pictogramas. En todos los productos de cigarrillo, tabaco y sus derivados se debe expresar clara e inequívocamente en la imagen o en el texto, según sea el caso, y de manera rotativa y concurrente, frases de advertencia y pictogramas, cuya rotación se hará como mínimo anualmente. (Se resalta fuera de texto)

Artículo 4°. Características de las frases de advertencia y de los pictogramas. En los empaques de productos de tabaco y sus derivados que se comercialicen en el país, las frases de advertencia y pictogramas deben aparecer en las superficies de cada una de las dos (2) caras principales, ocupando el 30% del área de cada cara. El texto será en castellano en un recuadro de fondo blanco y borde negro, con tipo de letra Helvética 14 puntos en Negro, que será ubicado paralelamente en la parte inferior del empaque. El borde deberá medir 2 milímetros.

Parágrafo 1°. En las cajetillas y cartones de cigarrillos y los empaques de todos los demás productos de tabaco y sus derivados comercializados en el país, las advertencias sanitarias deben ser visibles en todo momento. Las frases de advertencia y los pictogramas no deben quedar obstruidos por otras marcas, envolturas, timbres fiscales o cualquier aviso exigido u opcional en el empaquetado o etiquetado, ni por prospectos comerciales interiores o exteriores. En ningún caso, las advertencias podrán ser disimuladas, veladas o susceptibles de ser separadas. (Se resalta fuera de texto)

Cuando las pacas de cigarrillos estén expuestas al consumidor deben cumplir con las frases de advertencia y los pictogramas aquí señalados.

Parágrafo 2°. Los pictogramas deben ser impresos en policromía con tinta indeleble. En ningún caso, ni los pictogramas ni las advertencias sanitarias se ubicarán en la envoltura transparente, ni en ningún otro papel de embalaje externo del empaque. Para cada serie aparecerán seis (6) frases de advertencia y seis (6) pictogramas, las cuales se deben imprimir de manera que cada uno aparezca en un número igual de paquetes o empaques de todas las marcas pertenecientes a una familia de marcas en todos los tamaños y tipos de envase.

Parágrafo transitorio. Durante el primer año, contado a partir del 21 de julio de 2010, el número de frases de advertencia y pictogramas será de tres (3).

Artículo 5°. Prohibiciones en el empaquetado y etiquetado. El empaquetado y etiquetado de productos de tabaco o sus derivados no podrá:

a) Ser dirigido a menores de edad o ser especialmente atractivos para estos. Los empaques y etiquetas no pueden contener mensajes luminosos o reflectivos que se consideran, entre otros, como especialmente atractivos para los menores de edad.

b) Sugerir que fumar contribuye al éxito atlético o deportivo, la popularidad, al éxito profesional o al éxito sexual. En consecuencia los empaques y etiquetas no pueden contener insinuaciones, sugestiones o cualquier mensaje que suscite tales apreciaciones.

c) Contener publicidad falsa o engañosa recurriendo a expresiones tales como cigarrillo, "suaves", "ligeros", "light""Mild" "bajo en alquitrán, nicotina y Monóxido de Carbono".

Para la Sala es indudable que el Ministerio de Salud y Protección Social sí tiene competencia para revisar los empaques y etiquetado de cigarrillos de manera integral; sus facultades no están limitadas a las frases de advertencia y pictogramas, como lo considera la actora, porque implicaría la exclusión del control sobre otros aspectos determinantes en la comercialización del producto.
El principio de la revisión integral surge del artículo 13 de la Ley 1335 de 2009 que se refiere a la cajetilla, tanto para prohibir ciertas palabras, como para incluir ciertos mensajes como son las advertencias sanitarias, en concordancia con lo previsto en el artículo 16 ibídem; fue el legislador tan riguroso que exigió la verificación de aspectos tales como el tipo de letra, la ubicación, el porcentaje en el empaque, lo que refleja el carácter altamente reglado en la presentación de la cajetilla.
Ante las restricciones legalmente impuestas al tabaco, resulta procedente que el Ministerio de Salud y Protección Social, como autoridad sanitaria a cargo de la política pública del sector salud revise todos los elementos de los empaques y etiquetas de los productos; no hacer un ejercicio integral indicaría que las empresas productoras y comercializadoras podrían introducir elementos de carácter promocional o publicitario, lo cual está prohibido por la legislación colombiana, al tenor de los dispuesto por el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009, en concordancia con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, o introducir frases que no sean coherentes con las advertencias y pictogramas, es decir, que las desdibujen y las hagan ineficaces y sería una pugna entre la advertencia y el lema comercial, de manera que este último neutralice los efectos del primero.
Es de tener en cuenta que la cajetilla o empaque por si solo es un elemento fundamental de promoción, más aún cuando está prohibida toda clase de publicidad del tabaco y sus derivados en los medios de comunicación, y no resulta ni eficaz ni coherente que con las advertencias y pictogramas que recuerdan el daño que causa el tabaco, se mencionen elementos que inciten e inviten a disfrutar de su consumo; debe entonces existir correspondencia entre los textos que se incorporen.
En manera alguna sería lógico que el Ministerio, en el caso del cigarrillo y demás derivados del tabaco, no hiciera un estudio previo integral de la simulación del etiquetado y empaque de los cigarrillos y se limitara a revisar las advertencias y pictogramas, permitiendo que se produzcan y salgan al mercado con mensajes ambiguos o no armónicos, como tampoco lo sería que el control se hiciera únicamente de manera posterior, cuando ya están en el mercado, como pretende entenderlo la actora.
Entonces, en otras palabras, considera la Sala que los empaques y etiquetas de tabaco y sus derivados no deben ser ambiguos, por ello, como lo dispone la ley, antes de que se produzcan y comercialicen los productos, las empresas deben enviar al Ministerio de Salud y Protección Social con anticipación una simulación de éstos, para un control previo, precisamente para prevenir que en un control posterior realizado por las entidades competentes, se establezca que existen elementos que constituyen publicidad que alienta y estimula su consumo o sea engañosa, y se inicie un procedimiento administrativo que puede culminar en una sanción.
Es importante tener en cuenta, se repite, que la cajetilla de cigarrillo constituye un instrumento fundamental para la promoción del producto, que se constituye en el único medio de publicidad, de ahí la importancia de su examen riguroso.
Frente a las competencias sancionatorias no debe existir confusión puesto que éstas están acordes con las funciones de control, inspección y vigilancia posteriores, que tienen, entre otras, las autoridades sanitarias y la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de sus competencias.
2. Los actos acusados constituyen una censura y una expropiación.
Al examinar las expresiones que se prohibieron en los actos acusados, a saber, “Click & On”, “Click & Roll”, “Krystal Frost”, “Filter Kings” y “Frozen Nights”, la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en el acto que resolvió el recurso de apelación en el sentido de que “el examen exige una confrontación con aspectos lingüísticos, sociológicos, de mentalidad e idiosincrasia que determinan la conducta en el individuo y estimulan una pulsión hacia el consumo” considera que constituyen claros ejemplos de mensajes publicitarios prohibidos, pues tanto en su idioma inglés, como en su traducción al español, son persuasivos, incentivan al público para consumir los cigarrillos, razón suficiente para que el Ministerio de Salud y Protección Social hubiera prohibido su impresión en los empaques y etiquetados definitivos, pues sí expresan dominio, enrolarse en un status o dejarse absorver, operación electrónica y sentir sensaciones de frescura y placer; no hay claridad en la información y por lo tanto son engañosas, y no se está pensando en los efectos y riesgos que produce su consumo.
Al examinar cada una de las expresiones, tenemos lo siguiente:

. La expresión “click & roll” traduce oprimir o pulsar para enrolarse o entrar en un rol, expresión que es de fácil traducción al español; esta última expresión en inglés viene del verbo “to enroll”, que significa matricularse, inscribirse, registrarse, en una organización4, lo cual puede ser en un grupo o plan o en cualquier actividad o estilo de vida; entonces la expresión indica que con oprimir un ítem que se encuentra en el cigarrillo, el fumador ingresa en un estatus o rol que indudablemente lo invita a sentirse mejor; luego no hay claridad en la información, razón suficiente para que sea engañosa, así esa no fuera la intención de la parte actora, pero no se puede permitir su uso de conformidad con las normas reseñadas; la inclusión de esta expresión, además, suscita un renovado interés en el producto, precisamente porque un movimiento mecánico con claro contenido tecnológico, no es común ni usual para un cigarrillo o un tabaco; ello promueve las curiosidad y es especialmente atractivo para la gente joven.
. La expresión “click & on” traduce oprimir y pulsar para encender, expresión de fácil traducción al español, que como en el caso anterior, suscita un renovado interés en el producto, precisamente porque un movimiento mecánico con claro contenido tecnológico, no es común ni usual para un cigarrillo o un tabaco; ello promueve las curiosidad y es especialmente atractivo para la gente joven.
. Las expresiones “Kristal Frost” y “Frozen Nights” no son una propiedad intrínseca ni guardan afinidad con el cigarrillo y tienen un propósito ajeno al acto de fumar, pues destacan el frío, la frescura, lo helado, para persuadir e incentivar su consumo.
. La expresión “Filter Kings”, destaca que el producto tiene filtro de Reyes, asociándolo con distinción, predominio, primacía o superioridad, lo cual no es una característica intrínseca del producto y si contiene aspectos promocionales.
Dichos mensajes publicitarios prohibidos están enmarcados en la definición establecida en el artículo 1º, literal c) del Convenio Marco de la OMC, así:
“Artículo 1. Lista de expresiones utilizadas:

… .

c) por "publicidad y promoción del tabaco" se entiende toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin, el efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso de tabaco;

… .”.

Indudablemente las expresiones prohibidas tienen el efecto o posible efecto de promover el consumo de cigarrillo, como lo ha expresado y explicado el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo cual no existe censura, porque dichos mensajes publicitarios desconocen la prohibición total de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco, contemplada en la Ley 1335 de 2009, ya que llaman la atención e incitan a su consumo, tanto en su expresión en inglés como en español; además permitirlo no sería coherente con las campañas educativas de que trata la misma Ley.
Lo expresado por la actora en su recurso de apelación, en el sentido de que dicha prohibición no permite que una compañía tabacalera fabrique un nuevo producto ni cree nuevas tecnologías ni nuevas presentaciones del producto, no es acertado, porque sí lo puede producir y comercializar, pero lo que no es permitido es su publicidad y promoción, la cual, en este caso, de haberlo permitido la entidad, se haría en la misma cajetilla; de manera que la valoración que ha hecho la demandada es proporcional, razonable y acorde con el objetivo que se quiere lograr de desincentivar el consumo del cigarrillo y en general del tabaco y sus derivados y proteger a los no fumadores en especial los menores y los adolescentes, pues las expresiones son sugestivas e invitan a consumir el producto; en palabras del a quo las expresiones prohibidas tienen un significado distinto al de simplemente indicar características del producto.
Las medidas cuestionadas protegen un derecho de rango superior a la libertad económica y la iniciativa privada, como son, proteger el interés público, la vida, la integridad física y los principios relativos a la salud y representa para el sistema de salud una reducción en los costos en que incurre por el daño producido por el tabaco y sus derivados; además la propiedad y la actividad empresarial tienen una función social que implica obligaciones.
Es relevante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-830 de 20 de octubre de 20105, que declaró exequible, entre otros, el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009, que, como ya se vio, prohibió toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados. En esa oportunidad expresó dicha Corporación:

“La medida de prohibición total, a juicio de la Corte, responde a un motivo adecuado y suficiente que justifica tal limitación.  En efecto, distintos apartes de esta decisión demuestran que existe un consenso global acerca de las graves consecuencias que el consumo de tabaco conlleva para la salud de las personas, tanto usuarios como fumadores pasivos, al igual que para el medio ambiente.  Es así que ese consenso ha servido de base para que instrumentos internacionales como el CMCT fijen obligaciones a los Estados tendientes a controlar y desincentivar el consumo de tabaco. De otro lado, no existe duda que el mensaje publicitario, en tanto instrumento dirigido a persuadir al individuo para que adopte una decisión de consumo particular, es un elemento de particular importancia para la promoción del uso de productos de tabaco. 

 

El vínculo entre publicidad y consumo de tabaco es descrito por suficiencia por la Directriz para la aplicación del artículo 13 del CMTC.  Según ese documento, dicha relación se explica en el hecho que es un asunto suficientemente documentado que la publicidad, la promoción y el patrocinio de tabaco aumentan el consumo de este y que las prohibiciones totales de la publicidad, la promoción y el patrocinio disminuyen ese consumo. En consecuencia, la imposición de intensas restricciones a dichas actividades es una medida adecuada para cumplir con el propósito constitucionalmente obligatorio para el Estado de garantizar la salud de los habitantes y el medio ambiente (Art. 49 C.P.) a través de, en el presente caso, del desestímulo del consumo de productos de tabaco.

 

Ahora bien, la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco y la limitación intensa del patrocinio por parte de las empresas que lo producen es expresión del principio de solidaridad.  La innegable restricción de las libertades económicas que aparejan las proscripciones descritas busca cumplir con finalidades sociales de primer orden, como es la conservación de la salud pública y el medio ambiente.  El ordenamiento jurídico, según se ha expuesto, consiente la producción y comercialización de un producto intrínsecamente nocivo para la integridad física y el ambiente, pero restringe en alto grado la posibilidad que su consumo sea promovido directa o indirectamente.  Ello con el único propósito de desincentivar (más no prohibir) su uso y, de esta manera, incidir negativamente en los ingentes costos sociales que se derivan de las enfermedades y demás efectos dañinos que se generan del consumo de tabaco. Sobre el particular debe insistirse que este costo social se ve aumentado por la naturaleza de las dolencias asociadas al consumo de tabaco, en tanto causa de mortalidad estadísticamente apreciable, como bien lo documentaron varios de los intervinientes en el presente proceso.  Asumiendo las categorías que ofrece el derecho constitucional comparado, existe en el caso de la prohibición de la publicidad, promoción y patrocinio de tabaco tanto un interés sustancial del Estado, relacionado con el aseguramiento del más alto nivel de salud pública y el saneamiento ambiental, como un vínculo entre el fin buscado y la medida impuesta.  Esto último en el entendido que las citadas actividades tienen como común objeto incentivar el consumo de los productos de tabaco y sus derivados, por lo que su limitación y prohibición incidirían en la disminución de ese consumo.

… . 
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