Productos de tabaco – Requisitos de empaquetado y etiquetado. Cajetilla de cigarrillo control / ministerio de salud y proteccion social – Competencia integral para revisar empaques o cajetillas de cigarrillos / principio de la revision integral – Aplicación




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Conclusión

35. Los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335/09, estudiados de manera armónica, permiten concluir que el legislador previó la prohibición total de la publicidad y promoción del consumo de tabaco, al igual que la restricción del patrocinio en eventos culturales y deportivos, cuando el mismo esté dirigido a la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco y sus derivados.  Estas medidas son compatibles con la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, puesto que el legislador puede imponer restricciones, incluso a nivel de prohibición, a la publicidad comercial, cuando concurran razones imperiosas que hagan proporcionales medidas de esa naturaleza.  En el caso analizado, existe un consenso global acerca del carácter intrínsecamente nocivo de los productos de tabaco y sus derivados, habida cuenta el daño cierto, objetivo y verificable que provoca a la salud de quienes lo consumen y de los fumadores pasivos, al igual que al medio ambiente.  Esta comprobación, aunada al hecho que la prohibición legal en comento, (i) no afecta el núcleo esencial de las libertad económicas, puesto que es compatible con la producción y comercialización de los productos de tabaco y sus derivados; (ii) preserva el derecho de los consumidores a conocer sobre los efectos y consecuencias del consumo de dichos bienes; y (iii) es desarrollo de compromisos suscritos por el Estado colombiano en materia de control de tabaco; permite concluir que las normas analizadas no contravienen las citadas libertades”.

Por lo anterior, no se puede hablar de expropiación, pues el Ministerio de Salud y Protección Social no se apropió de las marcas y de las expresiones sino que en la revisión previa que hace a la simulación del etiquetado y empaquetado de cigarrillos que presenta la sociedad actora, prohibió legalmente que unas expresiones figuraran en el producto final.
De manera que, como lo expresó el Ministerio de Salud y Protección Social en el oficio acusado núm. 2100000-7742 de 1º de febrero de 2012, si bien las expresiones marcarias “Click & On”, Click & Roll”, “convertibles” y “ON”, cuentan con registros marcarios expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, ya estaban vigentes las Leyes 1109 de 2006 que aprobó el Convenio Marco para el Control del Tabaco, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-665 de 2007, y 1335 de 2009, así como la Resolución núm. 3961 de 2009, es decir que los registros se otorgaron cuando ya existía la prohibición total de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco, luego la actora, conforme a lo expresado a lo largo de estas consideraciones no los puede utilizar en las etiquetas y empaques de cigarrillos, de acuerdo con lo que dispusieron los actos acusados.
De otro lado, como lo expresó la entidad en el mismo oficio, las marcas “PALL MALL KRYSTAL FROST” (mixta y nominativa) y “KOOL FROZEN NIGHTS” (nominativa), cuentan con registros marcarios expedidos en un período anterior a la entrada en vigencia de las normas posteriores antes mencionadas, que de conformidad con lo expuesto, no prevalecen sobre el derecho fundamental a la salud, luego las expresiones no autorizadas por los actos acusados no pueden ser utilizadas por la sociedad actora.
Como bien lo expresó la entidad demandada en su respuesta al recurso de reposición, aunque exista un derecho de propiedad sobre la marca en sentido amplio, además de su protección por normas nacionales y comunitarias, no pueden prevalecer sobre tratados de derechos humanos, como los que consagran el derecho a la salud, tesis que ha sido sostenida por la Corte Constitucional en sentencia C-256 de 27 de mayo de 19986 al exponer:
Ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento constitucional, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc. No existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de algún órgano comunitario”.


Es pertinente traer a colación el oficio 12-45937 de 26 de marzo de 2012, que obra a folio 395 del cuaderno principal, por medio del cual el Superintendente de Industria y Comercio, en atención a una comunicación que el Ministro de Comercio, Industria y Turismo remitió a la Ministra de Salud y Protección Social respecto de los empaques de cigarrillos no aprobados por esta entidad, en el cual entre otras, consideró: “Es de advertir que si bien el registro de una marca otorga el derecho a su titular al uso exclusivo del signo, en relación con un producto o servicio determinado, ello no evita que el titular del registro deba cumplir con los permisos o autorizaciones legales que se requieran para adelantar la actividad de producción o de comercialización de los productos o servicios distinguidos con la marca”.
3. Violación al principio de legítima confianza.
Las políticas en cuanto a la desincentivación del consumo de tabaco y sus derivados cada vez tienden a ser más estrictas, sin que se haya llegado a prohibir su producción, comercialización y consumo; la entidad demandada es la que fija las políticas en materia de prevención que en cuestiones de salud son progresivas7 y paulatinas, sustentada en las normas, las buenas prácticas e investigaciones para proteger la salud.
Como bien lo expresó la entidad demandada, la garantía de la confianza legítima en las actuaciones de los particulares y la administración, no impone a ésta la imposibilidad de adoptar cambios en la legislación o en las estrategias de implementación de políticas públicas que resulten ser una mejor adecuación a los textos constitucionales y legales; luego las disposiciones acusadas, que fueron el resultado de un control previo por parte de la entidad competente cuyo deber es efectuar anualmente la verificación y control de las frases de advertencia, leyendas y pictogramas de los empaques y etiquetas, con el fin de que se adecuen a la normatividad vigente en la materia, no resultan sorpresivas ni excesivas y están respaldadas en leyes que han sido declaradas exequibles.
Dicha verificación anual o control previo indica que la autorización que imparte el Ministerio, no tiene carácter indefinido, no genera derechos para períodos posteriores, ya que su vigencia está limitada en el tiempo, como bien lo observó la sentencia apelada; no es entonces acertado controvertir los actos acusados, argumentando, como lo hace la actora, que con anterioridad sí se le autorizó incluir en las etiquetas y empaquetado las expresiones que ahora se prohíben mediante las comunicaciones cuya nulidad se solicita.
4. Violación del derecho a la igualdad.
La actora en el escrito de demanda y de adición a la misma, no propuso como cargo la violación al principio de igualdad, por lo cual la demandada no se pronunció. Mediante escrito de 18 de junio de 2013, la demandante en tiempo y de conformidad con el artículo 173 del C.P.A.C.A., reformó la demanda y agregó otro cargo que denominó “Violación del principio de igualdad”, frente al cual solamente adujo “Mi representada ha recibido un tratamiento desigual respecto de solicitudes similares hechas por otras compañías”, y solicitó que la demandada enviara unas pruebas que se encuentran en el expediente, empero, como lo afirma la entidad demandada en la contestación de la reforma de la demanda, no desarrolló el cargo ni mucho menos lo fundamentó; lo mismo ocurrió en las audiencias inicial y de pruebas que se realizaron en la primera instancia; sin embargo, es de tener en cuenta que tanto el Ministerio de Salud y Protección Social como el a quo, enfatizaron en que en otros casos se ordenó el retiro de las expresiones que estimulaban el consumo de cigarrillo.
Ahora, lo cierto es, como lo expresó la sentencia apelada, que la parte actora no expuso ninguna argumentación que sustentara el cargo de nulidad, como lo exige en forma puntual y expresa el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, es decir que incumplió con el deber legal de explicar el concepto de violación.
Observa la sala que en el expediente obran pruebas que, en principio, podrían demostrar un trato diferente, pero lo cierto es que, de una parte los cargos deben proponerse y fundamentarse en la etapa procesal oportuna y ello no aconteció en este caso; y de otro lado, esta Corporación ha sostenido que si la Administración en otras ocasiones incurrió en un error, ello per se no puede implicar que deba hacerlo en otros casos8. Es decir, que un error no puede implicar una cadena de errores so pretexto de proteger el principio de igualdad.
Lo que sí advierte la Sala es que en la contestación de la demanda, la entidad explica que si bien a la empresa COLTABACO S.A. le fueron aprobadas las expresiones “ice press” y “presiona el filtro y activa la cápsula ice ball”, presentes en la referencia Marlboro Ice XPress período 2012-2013, mediante oficio de 18 de abril de 2013 dirigido al Viceministro de Comercio Exterior (folio 317), ante una comunicación de la Embajada Británica, informó que la Dirección de Promoción y Prevención solicitó a la industria del Tabaco el retiro en los empaques de las expresiones que promueven el consumo del producto, frases publicitarias y/o promocionales, que otorguen calidades especiales y/o que representen una mejor elección para el consumidor.
En conclusión, debe la Sala confirmar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

CONFÍRMASE la sentencia de 24 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de septiembre de 2015.
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GUILLERMO VARGAS AYALA


1 Otras no se aprobaron por inconsistencias técnicas

2 Artículo 1º, literal c) del Convenio Marco de la OMC.

3 Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco de 21 de mayo de 2003, aprobado por Colombia mediante la Ley 1109 de 27 de diciembre de 2006, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-665 de 2007, M.P. dr Marco Gerardo Monroy Cabra, promulgado mediante el Decreto 2871 de 5 de agosto de 2008.
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional expresó:

4.2. Objetivos y principios. El objetivo del Convenio “es proteger a las generaciones presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco”.

 

Los principios básicos señalados en el Convenio son, en términos generales, los siguientes: (a) todas las personas deben estar informadas sobre las consecuencias del consumo del tabaco, (b) la existencia de un compromiso político para establecer y respaldar medidas multisectoriales integrales y respuestas coordinadas para la prevención del consumo del tabaco, (c) la cooperación internacional con énfasis en la transferencia de tecnología, conocimientos y asistencia financiara, (d) la prevención de las enfermedades causadas por el consumo de tabaco, (e) la participación de la sociedad civil para erradicar la dependencia al cigarrillo, (f) la obligación de los Estados Partes de formular, aplicar, actualizar periódicamente y revisar estrategias, planes y programas nacionales de control del tabaco y (g) la obligación de los Estados de hacer prevalecer los objetivos del Convenio sobre los intereses comerciales creados por la industria tabacalera. (Se resalta)

 


4 Según el DICCIONARIO MODERNO LAROUSSE – ESPAÑOL INGLÉS / INGLÉS ESPAÑOL (mayo de 1993) la expresión enrol o enrrol, significa “inscribir, apuntar en la lista (to include in a list). Registrar (in a register). Matricular (a student). Alistar. Inscribirse. Matricularse. Alistarse.

5 Magistrado ponente doctor Luis Ernesto Vargas Silva.

6 Magistrado ponente Fabio Morón Díaz.

7 La Corte Constitucional mediante sentencia C-507 de 21 de mayo de 2008, Magistrado ponente doctor Jaime Córdoba Triviño, se refirió al principio de progresividad en los siguientes términos:
“En suma, del principio de progresividad (la obligación de moverse lo más rápidamente hacia la meta) se deriva la prohibición de la regresividad. Así el Estado se encuentra obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido, al menos en principio, retroceder en los avances obtenidos.

8 Sentencia de 17 de septiembre de 2015 (Expediente núm. 2008-00152-00, Actora: Pegatex Limitada, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González).
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