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TÍTULO II

HECHO PUNIBLE

ARTÍCULO 5º

Eximentes
Correlaciones: art. 146º a 161º Cód. Tejedor; art. 93º y 94º Proy. 1881; arts. 81º y 82º Cód. 1886; art. 59º Proy. 1891; art. 15º Proy. Segovia; arts. 81º y 82º Cód. 1886/1903; art. 41º Proy. 1906; arts. 34º y 36º (arts. 37º a 39º, régimen para los menores que tuvieren más de catorce años y menos de diez y ocho) Proy. 1917; arts. 34º y 36º Cód. 1921; art. 15º (inexistencia de delito) Proy. 1937; arts. 9º (error de derecho y error de hecho), 25º a 28º Proy. 1941; art. 23º (legítimo ejercicio de un derecho o de un deber), 24º (estado de necesidad), 25º y 26º (legítima defensa), 28º y 30º (error de hecho), 50º a 52º (imputabilidad) Proy. 1951; arts. 7º, 8º, 20º, 26º a 30º, 35º, 37º y 38º Proy. 1953; arts. 14º (causas de justificación), 15º (estado de necesidad); 16º (legítima defensa), 21º (error esencial), 22º (error o ignorancia de derecho), 23º (coacción y necesidad exculpante), 24º (inimputabilidad) Proy. 1960; arts. 14º (cumplimiento de la ley), 15º (estado de necesidad), 16º (legítima defensa), 21º (error), 22º (coacción), 23º (estado de necesidad exculpante), 24º (imputabilidad), 34º (fuerza física y obediencia debida) Proy. 1973; art. 5º (circunstancias que excluyen y atenúan la punibilidad) Proy. 1975; art. 5º Proy. 1987; art. 35º (causas de no punibilidad) Proy. 1989-90; art. 34º Proy. 2006.

El Código Penal de 1921 adoptó como división de materias de la Parte General una sistemática que hacía preceder las penas al tratamiento del delito. Respondía en general al criterio tradicional de que las disposiciones generales debían ocuparse ante todo de las penas que se conminaban en cada caso en la Parte Especial y de los supuestos de no punibilidad.

En el curso del siglo pasado se fueron trabajando doctrinariamente las eximentes hasta perfeccionar en base a ellas un fuerte y consolidado concepto general de delito, concebido en forma de sistema, aplicable a todos los delitos de la Parte Especial. Si bien el concepto general del delito o la teoría del delito se remonta a los orígenes mismos de la ciencia penal, es decir, a la edad media, a los postglosadores y a los prácticos, en el curso del siglo XX adquirió un grado de fina y sofisticada elaboración, que hoy configura un cuerpo indispensable para la aplicación correcta de todas las disposiciones de la segunda parte del texto.

Nadie duda en la actualidad que las disposiciones sobre eximentes constituyen la base legal para la construcción de este concepto general y que, por lo tanto, deben ser analizadas por la doctrina y la jurisprudencia conforme a categorías diferenciadas que posibilitan su correcto entendimiento. De allí que los textos legales contemporáneos opten por considerar antes el delito y luego las penas, sistemática que se adopta en el presente texto.

De cualquier manera, bueno es observar que el texto del Código Penal de 1921 obvió los tecnicismos clasificatorios al enunciar las eximentes. Si bien hay textos modernos que las sistematizan conforme a criterios o categorías que ha ido estableciendo la doctrina, lo cierto es que, sin desconocer que configuran la base legal de la llamada teoría del delito, no por ello se hace necesario clasificarlas siguiendo escuelas o corrientes doctrinarias, lo que no es tarea legislativa sino de juristas. La sobriedad legislativa de nuestro código ha demostrado sus beneficios a los largo de casi un siglo de vigencia, pues ha permitido el desarrollo de una dogmática jurídica de considerable densidad, con interesantísimos debates, lo que indica la conveniencia de no apartarse del modelo, a efectos de permitir el desarrollo futuro de la ciencia jurídico penal, sin atenazar legislativamente su evolución.

Sin embargo, es inevitable que la dogmática jurídica tenga un efecto tangencial que se refleje en la evolución legislativa posterior, al poner de manifiesto algunas contradicciones e imperfecciones que es menester corregir, lo que bien puede hacerse sin caer en las exageraciones que se han abierto camino a partir de los textos llamados técnico-jurídicos que, en general, tienen su principal fuente de inspiración en la legislación comparada con el modelo de Rocco y en su momento, hace medio siglo con el llamado Código Penal Tipo para Latinoamérica..

Con el objeto de no abandonar la opción por la sobriedad conceptual respecto de las categorías de la teoría del delito, se ha considerado que lo mejor es adoptar un medio camino prudente y mantener la tradición de unificar las eximentes en un artículo, introduciendo sólo las modificaciones indispensables para hacerlo más sistemático, como también para reducir las dudas o contradicciones puestas de manifiesto en los debates dogmáticos posteriores a 1921.

Cabe observar sólo que se propone la supresión de la eximente de obediencia debida del inciso 5º del artículo 34º vigente. Esta disposición proviene en sus orígenes lejanos del derecho inglés, referida a la inferioridad de las mujeres y menores, o sea, como resultado del patriarcado y con vigencia en el ámbito doméstico, pero desprendida de ese origen y como cláusula general, pasó a través del código imperial del Brasil a España y de allí volvió a América, entendida como obediencia a la autoridad pública.

En rigor, se trata de una eximente que no tiene autonomía dogmática, pues se diluye en las restantes cuando es relevante, o sea, que es un mero cumplimiento de deber legal, una justificación por necesidad, una exculpación por error o por inexigibilidad o, bien, fuera de esos casos, no puede eximir de responsabilidad penal. Su innecesaria consagración legislativa tiende más bien a crear dudas, con la desventaja de ser manipulada como pretexto en casos gravísimos, como lo puso de manifiesto su invocación en los peores crímenes de la Segunda Guerra Mundial y en otros más próximos a nosotros.

Cabe observar que el texto propuesto al igual que el vigente- no prejuzga acerca de la naturaleza jurídica de cada eximente, por considerar que no es materia propia de un Código Penal y, pese a que algunas son hoy indiscutibles, se limita a la fórmula genérica No es punible. De este modo, el texto queda abierto a futuros y hoy insospechados desarrollos del avance científico del derecho penal.

a) Fuerza física irresistible y estado de inconsciencia. Abarca claros supuestos de ausencia de acto o conducta, despejando la duda sobre el estado de inconsciencia del actual inciso 1º del artículo 34.

b) Ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo de la descripción legal del hecho. Se trata del llamado dogmáticamente error de tipo.

Es inevitable, a esta altura del derecho penal, que un nuevo Código Penal opte por una teoría unitaria o dual del error. Al respecto consideramos que la segunda opción es la que proporciona resultados más satisfactorios en los casos concretos y, además, es la consagrada en los códigos alemán y austríaco, con buena recepción en la jurisprudencia técnica. La doctrina, por otra parte, la adopta con amplio predominio.

c) Cumplimiento de un deber jurídico y legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Se mantiene la fórmula vigente, que no ha traído dificultades.

d) Legítima defensa. También se mantiene la fórmula vigente, que a lo largo de años se ha mostrado más adecuada que las propias de otras tradiciones legislativas. Así, la defensa necesaria alemana (Notwehr) planteó cuestiones de límites, lo que con la expresión racional se resuelve muy bien en nuestro derecho penal, pues permite distinguir la defensa legítima de la meramente necesaria que, en casos de extrema disparidad no es tolerable.

Mucho se ha discutido en el mundo sobre el doble fundamento de la legítima defensa: individual y social. Se los ha mostrado como incompatibles, cuando en realidad no lo son. Conforme al fundamento individual, cualquier bien jurídico sería defendible, lo que la fórmula vigente no limita. Pero esto no implica aceptar que, si bien la regla general es que no hay ponderación de males en la legítima defensa, ésta sea admisible cuando la comparación entre el mal que se quiere evitar y el que se causa sea de naturaleza abismal, como en el famoso ejemplo del hurto de la manzana a costa de la vida del niño. La expresión racional de nuestro texto vigente es sabia a este respecto: en esos casos la defensa puede ser necesaria, pero no es legítima, según nuestro derecho vigente, que en este aspecto no debe ser alterado.

El segundo párrafo consagra una presunción tradicional juris tantum, que hoy resulta bastante anticuada, pues es producto del viejo Hausrecht o derecho de la casa, no muy distante de la autoridad patriarcal. No obstante, no ha provocado dificultades mayores en su vigencia y, ante el riesgo de críticas infundadas y sensacionalistas, sólo en homenaje a la tradición se propone su mantenimiento.

Se introduce en el texto una nueva presunción juris tantum a favor del agente, cuando la conducta tuviere lugar en un contexto de violencia doméstica y el agredido hubiese sufrido anteriores hechos de violencia.

Esta presunción responde a la desnormalización de los hechos de violencia en el ámbito familiar, en especial contra mujeres y niños. Aunque las circunstancias señaladas son las que debería tomar en cuenta el juez el juez en cada caso, sin necesidad de previsión legislativa alguna, no está de más preverla, dado que la milenaria hegemonía patriarcal como pauta cultural da lugar a errores frecuentes. No es posible pasar por alto que hasta no hace muchos años, la propia ley penal contenía disposiciones inadmisibles que respondían a un claro criterio de discriminación de género (el derogado tipo de adulterio, como ejemplo más notorio).

e) Legítima defensa de terceros. Se mantiene el texto del vigente inciso 7º del artículo 34. Cabe observar que este inciso, al precisar las condiciones del tercero que defiende y requerir su ajenidad a la provocación si la hubiere, consagra el principio del injusto personal, que es conveniente mantener, pues permite resolver mejor una serie de supuestos complejos, que llevaron a parte de la doctrina a ensayar soluciones poco convincentes en casos de legítima defensa contra el que cumple un deber jurídico. Para salvar la tesis del injusto objetivo (para la cual es injusto todo lo realizado por quienes intervienen en la cadena causal) se ha llegado a sostener que el que obedece la orden formalmente legal no realiza conducta.

f) Estado de necesidad justificante. Se trata del estado de necesidad justificante del inciso 3º del artículo 34. Los requisitos introducidos son los que señala la doctrina dominante para precisar la exigencia de extraneidad del texto vigente.

La referencia al autor que estuviere jurídicamente obligado a soportar el peligro hace referencia a los funcionarios con especiales deberes de garantía de protección o salvación. Al parecer esto no quita el carácter de justificación al estado de necesidad de este inciso, sino que pondera el mayor deber del funcionario garantizador y, por ende, la mayor exigencia a su respecto. Esta exigencia como lo señala toda la doctrina- no puede llevarse al extremo, por lo que, o bien no excluye la justificación en el supuestos de altísima gravedad, o bien el supuesto queda abarcado por el subsiguiente inciso como exculpación.

g) Estado de necesidad exculpante. Se trata de precisar el contenido de la vigente fórmula que se refiere a amenazas de sufrir un mal grave e inminente, que hace más de medio siglo dio lugar a sostener que la necesidad exculpante tenía carácter supralegal en nuestro derecho positivo, pues las amenazas sólo provendrían de conductas humanas, debate que estaba en su momento vinculado a la vieja discusión sobre la naturaleza psicológica o normativa de la culpabilidad y a la importación de planteos alemanes creados a partir de la no previsión de esta eximente en el viejo StGB de ese país.

Se ha optado por no limitar bienes jurídicos, aunque el requerimiento de la gravedad del mal excluye las lesiones menores, lo que evita que se exculpen conductas que, si bien preservarían bienes jurídicos, serían inaceptables por la cultura dominante. No se ha considerado conveniente excluir bienes jurídicos y, en especial, la propiedad, porque bien puede tratarse de la amenaza de una lesión gravísima que coloque al agente en situación de calle, de desprotección o de bancarrota total. Lo que cuenta en el texto es la magnitud del daño y no el bien jurídico en particular. La extensión a terceros sólo es admisible en los casos de personas que tengan una relación próxima con el agente, pues sería inadmisible la elección arbitraria de éste en un conflicto entre dos personas que le son igualmente ajenas y que, por ende, no le genera ninguna situación de exculpación. Ningún ciudadano está habilitado para elegir, en una situación extrema, entre los bienes jurídicos de una u otra persona, sólo por su placer o arbitrio.

h) Inimputabilidad y otras incapacidades psíquicas. Se procura respetar al máximo la fórmula del vigente inciso 1º del artículo 34, depurada de su confusión con la inconsciencia y el error y la ignorancia. Por tanto, la fórmula que se propone es muy sintética y parece demasiado escueta, pero, en realidad, no es más que la misma fórmula vigente precisada y depurada.

Se ha considerado preferible renunciar a cualquier indicación psiquiátrica precisa de orden etiológico, teniendo en cuenta que la identificación con nociones nosotáxicas de las expresiones de la vigente fórmula, a lo largo de los años ha variado notoriamente y hasta perdió significado por efecto del desarrollo de la psiquiatría, acarreando más dificultades que ventajas. Sin lugar a dudas las ciencias de la conductas aportarán nuevas entidades o conceptos en el futuro, por lo que se ha preferido omitir toda referencia a éstos que, por otra parte, son absolutamente innecesarias.

Si bien se podría proponer por cualquier causa, se ha preferido aclarar esta generalización dejando sentado que puede ser cualquier anomalía, trastorno o alteración psíquica permanente o transitoria, lo que en sustancia dice lo mismo, pero dejándola bien a salvo delimitaciones interpretativas en el plano etiológico de la incapacidad y evitando que se confunda con otras exculpaciones (como el error de prohibición o la ignorancia legis). Se ha considerado que esta referencia es preferible a la perturbación de la consciencia de algunos textos modernos, que en el fondo continúa siendo etiológica y adopta un criterio clínico poco asible legalmente.

El trastorno y la alteración psíquica no tienen por qué ser anómalos o patológicos, sino que pueden ser resultado normal de situaciones vivenciales, como el miedo intenso, el pánico, el terror, o bien de estados por los que pasa necesariamente cualquier persona, como el agotamiento o el sueño.

El efecto que es lo fundamental para la inculpabilidad es que al momento del hecho es decir, de la conducta debe darse una incapacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones conforme a esa comprensión.

Se propone mantener, por tanto, la exigencia del momento del hecho (o sea, de la acción o conducta), de la posibilidad de comprensión (no bastando con el mero conocimiento) y de la criminalidad (no siendo suficiente con la mera ilicitud o antijuridicidad). Esta última expresión es tradicional entre nosotros, pues proviene de Tejedor y se remonta a Feuerbach, habiendo evitado otras dificultades.

Las medidas que en este supuesto puede adoptar el juez se tratan en otro lugar, a diferencia del texto vigente, que las prevé en el mismo inciso 1º del artículo 34. La experiencia de casi un siglo y la necesidad de compatibilizarlas con la ley de salud mental, demandan un tratamiento legislativo mucho más meticuloso que el vigente que, por otra parte, es bastante descuidado y riesgoso para las garantías personales.

Se hace necesario formular una precisión en esta materia, pues la incapacidad señalada en este artículo puede servir de base para la imposición de las medidas que se regulan más adelante (artículos 39º y 40º). La fórmula propuesta no se limita a la inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad, puesto que, conforme a la pauta general de sobriedad dogmática, se prescinde de estas precisiones. Por ende, la incapacidad psíquica de comprensión del injusto o de dirección de las acciones, puede dar lugar también a una ausencia de conducta o a un error de tipo, sin que esto sea relevante para la eventual procedencia de la medida, pues lo único que daría base para ésta es que la absolución resulta de la incapacidad señalada en este dispositivo.

i) j) Error directo e indirecto de prohibición. Conforme a la concepción dual del error, se impone prever el error sobre la prohibición. Si bien todo error de tipo implica también un error de prohibición, la inversa no es correcta, por lo que se hace necesario tratarlo por separado.

Su suprime la referencia a la ignorancia, porque toda ignorancia acerca de la prohibición es un error, dado que el derecho opera con un sistema binario (prohibido o no prohibido) y, por lo tanto, si se ignora que algo está prohibido es porque se cree que no lo está, o sea que siempre en materia de prohibición se trata de un error.

Como se dijo, se propone mantener la exigencia de que el error se refiera a la criminalidad y no a la mera antijuridicidad, tal como se lo consagra desde los orígenes de nuestra codificación penal, lo que hace innecesario referirse en particular al error sobre las llamadas excusas absolutorias. .

El error indirecto de prohibición (la llamada justificación putativa) no es más que otra hipótesis del error de prohibición, aunque ha dado lugar a disputas doctrinarias, respecto de las que el texto no se pronuncia, vinculadas a las teorías llamadas puras y limitadas de la culpabilidad, según la forma en que cada doctrinario ha ubicado el conocimiento de la ilicitud.

k) Error sobre circunstancias exculpantes. Hay una general coincidencia doctrinaria acerca de que este error debe asimilarse en sus consecuencias al error de prohibición, pues subjetivamente el agente se halla en la misma situación que si la circunstancia exculpante efectivamente hubiese existido, no pudiendo exigírsele un conocimiento del que sólo ex post se puede disponer.

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