Ón del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizaci




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ARTÍCULO 6º

Pena por culpa y disminución de la pena

Correlaciones: art. 9º y 12º; 29º y 30º, 155º Cód. Tejedor; arts. 37º a 43º, 96º Proy. 1881; arts. 5º, 17º 82º Cód. 1886; art. 17º Cód. 1903; art. 35º Proy. 1917; art. 35º Cód. 1921; art. 16º (excesos) Proy. 1937; art. 9º (error de derecho y error de hecho) y 29º (exceso) Proy. 1941; art. 27º (exceso culposo), 29º y 30º (error de derecho) Proy. 1951; arts. 31º y 39º Proy. 1953; arts. 17º (exceso), 25º (imputabilidad disminuida), 26º (actio libera in causa) Proy. 1960; art. 17º (exceso), 21º (error imputable a culpa del agente), 25º (imputabilidad disminuida), 26º (actio libera in causa) Proy. 1973; arts. 5º (circunstancias que excluyen y atenúan la punibilidad), 6º (imputabilidad disminuida), 7º (exceso) Proy. 1975; art. 6º Proy. 1987; art. 36º (exceso) Proy. 1989-90; art. 35º Proy. 2006.

En este artículo se prevén varias hipótesis que van desde el error de tipo vencible hasta el error sobre agravantes, incluyendo también todos los supuestos que en algunos códigos se denominan eximentes incompletas.

1. El primer párrafo prevé la pena del delito culposo para el error vencible de prohibición, lo que presupone la existencia del tipo correspondiente, pues de lo contrario la conducta será atípica, pese a la vencibilidad del error y debido a que, conforme con toda la tradición legislativa nacional, no se admite un genérico crimen culpae.

2. El segundo párrafo se ocupa de las hipótesis en que la pena es la del respectivo delito, pero conforme a una escala disminuida en la mitad del mínimo y del máximo previsto en cada caso.

a) b) Estas hipótesis comienzan con el error vencible de prohibición directo e indirecto, que en cualquier caso no da lugar a tipicidad culposa, sino que sólo disminuye el reproche de culpabilidad. La concepción del dolo malo está hoy prácticamente superada en la doctrina y jurisprudencia dominantes, razón por la cual se trata como un supuesto de menor culpabilidad. No obstante, nada se opondría a que desde la vieja teoría del dolo con consciencia del injusto, se siguiese considerando que se trata de una conducta culposa con pena diferenciada.

c) El exceso en la legítima defensa siempre ha planteado problemas en la doctrina nacional y se ha abusado de él, en particular en casos de homicidios y lesiones cometidos por funcionarios públicos, pues la pena prevista en la ley vigente, correspondiente al delito culposo, es francamente insignificante frente a la gravedad de muchos de los hechos producidos.

En definitiva se trata de hechos cuyo contenido ilícito es menor, debido al propósito de salvar un bien jurídico ilícitamente agredido en el caso de la legítima defensa o puesto en peligro en el supuesto del estado de necesidad.

Se aclara la diferencia entre el exceso extensivo e intensivo, puesto que el último se reserva para el inciso siguiente.

d) Por las mismas razones, se impone la pena conforme a la escala reducida en el caso del llamado exceso intensivo, cuya existencia en el texto vigente del Código Penal ha sido reiteradamente puesta en duda por la doctrina, aunque otro sector de ésta la ha considerado incluida en la fórmula vigente, con la penosa consecuencia que señalamos antes, en cuanto a la extrema lenidad de la pena prevista.

3. El inciso 3º regula la llamada imputabilidad diminuida, instituto que se halla previsto en casi todos los códigos modernos y que nuestra doctrina reclama desde muy antiguo, salvo las corrientes positivistas y peligrosistas, puesto que es de toda evidencia que en el plano de la realidad estos estados existen y provocan una considerable disminución de la autonomía de la determinación.

Debe observarse que el texto propuesto sólo faculta al juez a imponer la pena conforme a la escala disminuida, otorgándole de este modo un ámbito de valoración que deberá ejercer en cada caso concreto.

Esto obedece a que en muchos casos la disminución de la capacidad de culpabilidad se produce como resultado inmediato de la violencia y sin solución de continuidad con ésta o en el curso mismo de la ejecución del delito, lo que en modo alguno puede relevarse como atenuante.

Las hipótesis de la llamada psicopatía o personalidad psicopática tampoco podrían ampararse en esta fórmula, pues de existir una atrofia completa o una verdadera incapacidad profunda de internalización o introyección de valores, se trataría de una patología que implica inimputabilidad, dado que el agente carecería por completo de la capacidad de comprender la criminalidad. A este respecto debe observarse que media una enorme diferencia entre conocer y comprender : conoce quien sabe que algo existe en el mundo, pero para que los valores determinen conducta no basta con conocerlos, sino que es menester incorporarlos (internalizarlos), o sea, comprenderlos. Por esta razón se propone mantener en la fórmula legal el tradicional requisito de la capacidad de comprensión, sobre el cual se construye la eximente. Si media también una incapacidad de conocimiento, es obvio que ésta, por ser más profunda, impide también la comprensión.

En los supuestos en que la incapacidad no fuere tan profunda y según la gravedad del ilícito, se otorga al juez un ámbito de valoración, dado que no es posible prever todas las hipótesis. Cabe insistir de todos modos, en que la disminución de pena es meramente facultativa.

4. El inciso 4º se refiere al supuesto en que el error no haya recaído sobre la criminalidad misma del hecho, sino sobre su gravedad, o sea, el llamado error sobre agravantes, impidiéndole conocer la existencia de éstas. La fórmula proyectada responde a la opinión dominante en la doctrina y en la jurisprudencia nacional y comparada. El caso inverso no se prevé, porque se trata de una ausencia de tipo (nadie puede ser penado por parricidio si no mató al pariente, por más que haya creído que era el pariente).

La fórmula se redacta con amplitud, de modo que no sólo comprende los casos en que operan tipos básicos y agravados, sino también aquellos en que el error hubiere determinado en el agente la convicción de cometer un delito correspondiente a un tipo independiente, aunque penado con menor gravedad.

ARTÍCULO 7º

Tentativa y desistimiento
Correlaciones: art. 15º a 23º Cód. Tejedor; arts. 9º a 15º Proy. 1881; art. 3º, 8º a 14º Cód. 1886; art. 65º a 68º Proy. 1891; arts. 2º, 27º a 32º Proy. Segovia, el art. 130º establecía que la tentativa del delito de lesiones no era punible; arts. 8º a 10º del Cód. 1886 y art. 3º Cód. 1903, que aumenta las penas; arts. 44º a 47º Proy. 1906; arts. 42º a 44º Proy. 1917; arts. 42º a 44º Cód. 1921; arts. 7º, 8º y 76º Proy. 1937; art. 11º y 12º Proy. 1941; arts. 19º y 20º Proy. 1951; arts. 22º y 23º Proy. 1953; arts. 11º (tentativa y desistimiento) y 12º (frustración y arrepentimiento activo) Proy. 1960; arts. 11º y 12º Proy. 1973; art. 8º Proy. 1974; art. 8º Proy. 1975; art. 7º a 9º Proy. 1987; art. 38º Proy. 1989-90; arts. 36º y 37º Proy. 2006.
1. Se mantiene la fórmula vigente en el artículo 42 del Código Penal, dado que tiene larga tradición. Si bien se han hecho ingentes esfuerzos doctrinarios para precisar los límites de la tentativa respecto de la preparación y de la consumación, no creemos que se disponga hoy de una fórmula capaz de ser llevada a la ley penal con mayor beneficio que la vigente que, por otra parte, tiene la ventaja de permitir que se mantenga viva la discusión doctrinaria.

En lugar de prever en otro dispositivo la escala penal reducida, se lo hace en este mismo inciso, disipando las dudas que ha creado la fórmula vigente, mediante la fijación de una escala con la mitad del mínimo y los dos tercios del máximo de la pena del delito consumado.

Esta amplitud permitirá valorar al juez la proximidad con la consumación y la probabilidad de ésta, como también los supuestos de tentativa calificada (con lesiones en su curso, aunque sin alcanzar el objetivo final), que son los factores decisivos en el plano del ilícito para incidir sobre la pena concreta. De este modo se mantiene la tradición legislativa que no introduce distinciones punitivas entre las tentativas, según sean inacabadas, acabadas o delitos frustrados, simples y calificadas, que seguirán siendo categorías doctrinarias a los efectos de resolver adecuadamente los diferentes casos, pero que en orden a la pena deberán ser evaluadas judicialmente conforme a las circunstancias del peligro, proximidad y lesividad concretas de cada supuesto.

2. En cuanto al desistimiento voluntario, se mantiene la formulación del artículo 43 vigente, aunque se agrega al partícipe y se añade la alternativa de impedimento de consumación, conforme al criterio de una única fórmula para la tentativa, que necesariamente impone que en los supuestos de tentativa acabada o de instigación, ésta sea la forma del desistimiento. Se trata de soluciones que se hallan consolidadas en la mayoría de la doctrina nacional y comparada y que perfeccionan la fórmula vigente en el sentido en que por regla general se la interpreta. Por ende, no se trata más que de retoques técnicos para mejorar la fórmula del texto actual conforme a su interpretación consagrada.

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