Ón del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizaci




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ARTÍCULO 8º

Inidoneidad

Correlaciones: arts. 10º y 78º (delito imposible) Proy. 1937; art. 13º (con medio inidóneo o sobre objeto impropio) Proy. 1941; art. 21º (tentativa de delito imposible) Proy. 1951; art. 24º Proy. 1953; art. 13º Proy. 1960; art. 13º Proy. 1973; art. 8º Proy. 1974; art. 8º Proy. 1975; art. 38º in fine Proy. 1989-90; art. 38º Proy. 2006.

1. Este artículo reemplaza la fórmula simplista del último párrafo del artículo 44 del Código Penal de 1921, que ha dado lugar a diversas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales incompatibles entre sí y, además, contiene una referencia a la peligrosidad del autor, que nada tiene que ver con el contenido ilícito de la conducta ni con la cuestión de tipicidad de que se trata en el caso.

A este efecto se distinguen en dos incisos separados sendas hipótesis diferentes. El primero se ocupa de la manifiesta inidoneidad del medio para producir el resultado, lo que no siempre se traduce en una total falta de peligro para el bien jurídico ni mucho menos, incluso por vía de cursos causales no previstos por el agente. Conforme al principio de que no puede haber delito sin una afectación de bien jurídico, se prevé que el juez deberá prescindir de pena sólo en el caso en que no hubiese mediado peligro alguno, como en el ejemplo de las llamadas tentativas supersticiosa.

2. El segundo párrafo se distingue nítidamente de la hipótesis de inidoneidad de medios, pues se trata de la falta de tipo, en que se carece en la realidad de los elementos mismos del tipo penal y, entre ellos, del mismo bien jurídico o del objeto. Se trata de tentativas imaginarias o errores de tipo al revés, en que el supuesto de hecho fáctico sólo existe en la imaginación del agente.

No se ha considerado acertado seguir la corriente de algunos textos extranjeros que sancionan los casos de ausencia de tipo, penando delitos sólo imaginarios, porque el principio penal derivado del artículo 19 constitucional no lo permite en nuestro derecho positivo. El que actúa de modo objetivamente atípico no puede ser penado, no hay injusto típico sencillamente.

Cabe recordar que la confusión entre este supuesto de ausencia de tipo y el de inidoneidad del medio del primer párrafo, debida a la fórmula simplista vigente del delito imposible, ha dado lugar a sentencias aberrantes, como una vieja sentencia que sancionó un acto de necrofilia como tentativa inidónea de violación. Si bien no siempre se llegó a tales extremos, una fórmula como la vigente, que no distingue la ausencia de tipo de la inidoneidad del medio y que, además, señala como criterio de punición la peligrosidad, aunque no se haya abusado de ella, no deja de ser en sí misma peligrosa e incompatible con los preceptos constitucionales.

ARTÍCULO 9º

Concurrencia de personas

Correlaciones: art. 31º a 38º; 48º a 60º Cód. Tejedor; arts. 16º a 26º Proy. 1881; arts. 21º a 41º Cód. 1886; art. 69º a 77º Proy. 1891; arts. 33º a 43º Proy. Segovia; arts. 21º a 32º del Cód. 1886 y art. 4º Cód. 1903 aumenta la pena para los cómplices y endurece el régimen de la complicidad tentada; arts. 48º a 54º Proy. 1906; arts. 45º a 49º Proy. 1917; arts. 45º a 49º Cód. 1921; arts. 9º y 78º (mandato o acuerdo para delinquir), 11º (participación), 12º (distinta gravedad del delito cometido y de aquél en que se quiso participar), 13º (relaciones, circunstancias y condiciones personales no comunicables) y 14º (participación en delito culposo) Proy. 1937; arts. 19º a 24º Proy. 1941; arts. 42º a 49º Proy. 1951; arts. 15º a 19º Proy. 1953; arts. 27º a 32º Proy. 1960; arts. 27º a 33º Proy. 1973; arts. 9º a 13º Proy. 1974; arts. 9º a 13º Proy. 1975; art arts. 10º a 14º Proy. 1987; arts. 39º a 42º Proy. 1989-90; art. 39º a 43º Proy. 2006.

1. En materia de concurrencia de agentes se ha preferido no innovar, dado que hasta el presente, sea por vía doctrinaria como jurisprudencial, no se han puesto de manifiesto dificultades que condujeren a vacíos o huecos de punibilidad sensibles.

La fórmula vigente del artículo 45 es suficientemente amplia como para comprender todos los casos de coautoría, tanto simultánea como funcional, y también los que excepcionalmente, mediando dominio del hecho, no puedan considerarse supuestos de autoría, por carecer el agente de las características típicas del autor.

La fórmula vigente excluye de este precepto al llamado entregador, o sea, al que proporciona la información necesaria para la ejecución del hecho, porque no toma parte en la ejecución. Consideramos que esta limitación legal al principio de dominio del hecho no tiene ningún efecto político criminal indeseable ni forma parte de una injustificada menor punibilidad, dado que nunca ha traído problemas en la jurisprudencia, teniendo en cuenta que no abarca el caso del organizador (que sería un determinador con la pena del autor) ni el supuesto en que el propio entregador participase luego en la ejecución. Tampoco queda impune, pues es abarcado como cooperador a la ejecución, en el párrafo siguiente.

Nuestro Código Penal ha sido sobrio en cuanto a la calificación de los diferentes concurrentes, limitándose a señalar las penas, sin apelar a las calificaciones conceptualmente limitadoras de autores, coautores o cómplices con dominio del hecho. Con esto ha derivado la clasificación a la doctrina y obviado las dificultades creadas por otros textos, en los que se han producido verdaderos vacíos de punición por un exceso de precisión técnica.

El concepto de determinador, que sólo lo usa para asignar pena, no se identifica con el de instigador, pues no define la instigación, sino que se limita a señalar que todos los determinadores tendrán la pena del autor. De este modo se ahorra entrar también a complejas precisiones, como por ejemplo acerca de la autoría mediata, que sin duda queda abarcada en la figura del determinador, pues nadie puede dudar que el autor mediato determina al otro.

En una fórmula simple se resuelven problemas prácticos, cuya calificación dogmática no corresponde a la ley penal, sino a la doctrina y a la jurisprudencia que, por cierto, ha evolucionado y discutido muchísimo al respecto en las últimas décadas.

2. Todos los supuestos de cooperación a la ejecución quedan abarcados por la fórmula del artículo 46 vigente, al igual que la posterior que se presta en función de promesa anterior, por lo cual se propone seguirlo a la letra, en razón de consideraciones análogas a las que formulamos respecto de la técnica adoptada por el texto de 1921. La exigencia de que la promesa anterior de ayuda sea confirmada por la efectiva prestación posterior, por otra parte, deja claro que en todos los demás casos (que serían tentativas de complicidad o de instigación, o reforzamientos de la decisión ya tomada por el autor) son atípicos en nuestro derecho, lo que nunca ha sido seriamente cuestionado: se ha admitido que es posible la instigación y la complicidad en el delito tentado, pero no tentativa de instigación o de complicidad. A mayor prueba, hay tipificaciones especiales de algunas de estas tentativas. Se considera conveniente mantener este sano criterio político criminal, que no ha acarreado problemas prácticos y es respetuoso del derecho penal de acto.

La última parte del artículo 47 vigente ha dado lugar a algunas dudas jurisprudenciales y, siguiendo la línea más represiva, bastante usual en nuestros tribunales, no han faltado sentencias que se negaron a fijar la pena conforme a la doble reducción que corresponde a la coincidencia de tentativa y cooperación. Por tales razones se prefiere precisar la solución y no dejar lugar a dudas: la pena se fija conforme a la escala penal correspondiente al autor del delito consumado reducida a un cuarto del mínimo y del máximo.

3. En el inciso 3º se mantiene el criterio del vigente artículo 47º, sólo que distinguiendo entre el determinador y el cooperador, que parecen confundirse en el dispositivo del actual código o, por lo menos, no quedan claros sus límites. Si bien siempre se ha entendido que abarca ambas categorías, creemos que técnicamente es preferible precisarlo.

4. El inciso 4º reproduce el artículo 49 vigente, sólo que actualizando su contenido con el mismo objetivo del texto original, reemplazando prensa por medios de comunicación e información. En tiempos de sanción del Código Penal de 1921, los únicos medios de esta naturaleza eran casi exclusivamente los de prensa, pues aún no se habían desarrollado ni siquiera la radiotelefonía. De cualquier manera, la jurisprudencia no ha incurrido en desatinos y, al parecer, ha hecho una interpretación progresiva de este texto, más tácita que expresa.

5. El inciso 5º reproduce la primera parte del vigente artículo 48º. Se ha considerado conveniente suprimir la segunda parte de ese texto en razón de las dificultades que acarrea y de la aparente disparidad o asimetría que deja traslucir. Es preferible que la jurisprudencia adopte el criterio simétrico derivado de la accesoriedad limitada de la participación.

El principio general, conforme a la tesis de la llamada accesoriedad limitada, es que si se tratare de circunstancias típicas, sólo pueden comunicarse de autor a partícipe, pero no a la inversa. Tratándose de otras circunstancias, que hacen a la culpabilidad, esta comunicación no sería admisible, salvo que se sostuviese la tesis de la accesoriedad extrema y, sin perjuicio de reconocer que si se niega toda relevancia a la accesoriedad, la comunicabilidad se excluye por completo. Igualmente, no parece haber dudas acerca de que nunca serían comunicables las circunstancias que en función de la culpabilidad se deban tomar en cuenta para la graduación de la penalidad.

De cualquier modo se trata de un terreno sumamente discutido en la doctrina, donde se llega a postular la inexistencia de la accesoriedad, lo que indica la conveniencia de que la ley no se pronuncie, pues no existe hasta el presente una fórmula capaz de cerrar la discusión de modo satisfactorio, mientras que la fórmula que se propone suprimir, en lugar de facilitar la interpretación, no ha hecho más que complicarla, potenciando la confusión.



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