Ón del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizaci




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ARTÍCULO 10º

Actuación en lugar de otro

Correlaciones: art. 43º Proy. 2006.

1. Este artículo procura evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro, cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio. No se limita a los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas, pues trata fundamentalmente de conductas individuales, lo que no excluye el caso de que una persona jurídica actúe en nombre de otra, dado que no precisa el alcance de quien ni del otro.

Hemos preferido evitar las precisiones técnicas que ofrecen otros proyectos, pues éstas son susceptibles de mutación rápida, por lo que seguimos las fórmulas sintéticas y generales de los códigos modernos.

2. El segundo inciso cubre la hipótesis de elusión de la tipicidad alegando la nulidad o ineficacia del mandato. Cabe aclarar que aquí no se procura la responsabilidad del mandante, al que no se podría muchas veces imputar la conducta de un mandatario que no es tal, sino la del mandatario o supuesto mandatario.

ARTÍCULO 11º

Concurso ideal

Correlaciones: art. 78º, primer párrafo, Proy. 1891; art. 19º Proy. Segovia; art. 58º Proy. 1906; art. 54º Proy. 1917; art. 54º Cód. 1921; art. 72º Proy. 1937; arts. 14º y 16º Proy. 1941; art. 37º Proy. 1951; art. 41º Proy. 1953; art. 81º Proy. 1960; art. 83º (concurso ideal y delito continuado) Proy. 1973; art. 15º Proy. 1974; art. 15º Proy. 1975; art art. 24º Proy. 1987; art. 47º Proy. 1989-90; art. 44º Proy. 2006.

Pocos problemas del derecho penal han sido más discutidos y menos esclarecidos por la jurisprudencia que los referidos a los concursos de delitos y, en general, a la unidad o pluralidad de hechos y delitos.

Nuestro Código Penal, conforme a los principios tradicionales y de derecho penal de acto, opta por distinguir claramente entre la solución al caso en que media un delito con plurales calificaciones típicas y la que corresponde a una pluralidad de delitos con iguales o diferentes calificaciones típicas.

A este respecto cabe aclarar que (a) hay códigos que resuelven todos los casos como concurso real (acumulación de las penas de los diferentes tipos), que es la solución más autoritaria y de corte idealista: no importa cuántos hechos se hayan cometido, sino cuántos mandatos se hayan violado. (b) Otros resuelven todos los casos como concurso ideal, o sea, imponiendo la pena mayor, a veces con algún aumento, lo que es la solución más benigna. (c) Otros mantienen la diferencia, pero multiplican los hechos según el número de resultados, lo que se intentó sobre nuestro propio texto vigente.

Conforme a un criterio realista y a los principios del derecho penal de acto, se ha tratado de perfeccionar el sistema vigente, respetando el principio de que a una conducta corresponde un delito y una pena y, por ende, a varias conductas, varios delitos y varias penas, con la histórica matización de la acumulación jurídica o aspersión en caso de pluralidad de penas, para eludir el absurdo. La unidad de conducta se especifica de modo sencillo, cambiando la voz hecho por conducta en la fórmula del concurso ideal.

El principio de todo derecho penal de acto es, pues, que en el caso de pluralidad de tipicidades sobre una misma conducta, corresponde una pena, y, por ende, en el de pluralidad de hechos, varias penas. Por consiguiente, se trata, pues, de determinar legislativamente cómo se escoge la pena para el primer supuesto y cómo se resuelve la dificultad de imponer varias penas a una única persona en el segundo supuesto.

En cuanto al concurso ideal, o sea, al primer supuesto, parece primar en los últimos tiempos un criterio doctrinario conforme al cual cuando una conducta fuese típicamente plural, o sea, cuando concurran en ella dos o más tipos penales, debe imponerse la pena más grave, que no necesariamente es la mayor, como reza el artículo 54 vigente, expresión que ha traído algunas dificultades de identificación.

El artículo 17º del presente Anteproyecto indica el orden de gravedad de las penas, siendo la de prisión la de máxima gravedad. Sería absurdo que porque otra pena tuviese mayor duración que la de prisión prevista para uno de los tipos concurrentes, el agente se beneficiase de la tipicidad plural. Por tal razón se propone reemplazar mayor por más grave.

Aunque se ha discutido durante décadas, parece que en la actual doctrina dominante, el hecho no es en este caso el resultado, sino la acción o conducta del sujeto, por lo cual se ha preferido consagrar este criterio, que es el único que en verdad permite considerar que hay casos de concurrencia ideal. Con esto no se ignoran los debates en torno a la unidad de conducta, al problema de los tipos ganchos y otros muchos que discute la doctrina.



ARTÍCULO 12º

Concurso real

Correlaciones: art. 87º Cód. 1886; art. 80º a 82º Proy. 1891; arts. 20 y 21º Proy. Segovia; art. 87º Cód. 1886/1903; arts. 59º a 61º Proy. 1906; arts. 55º a 57º Proy. 1917; arts. 55º a 57º Cód. 1921; arts. 67º a 70º Proy. 1937; arts. 15º y 16º Proy. 1941; arts. 38º a 40º Proy. 1951; arts. 42º y 43º Proy. 1953; arts. 79º y 80º Proy. 1960; arts. 81º y 82º Proy. 1973; arts. 16º y 17º Proy. 1974; arts. 16º y 17º Proy. 1975; art. 24º Proy. 1987; arts. 48º y 49ºProy. 1989-90; art. 45º Proy. 2006.

1. La pena temporal siempre encierra una cierta cuota inevitable de irracionalidad, pero está admitido por la doctrina nacional y extranjera que esto no puede extenderse hasta llegar al absurdo, que desprestigiaría todo el sistema.

Aunque se han alegado muchas razones que no vienen al caso, la necesidad de evitar el absurdo impone que en la pena para el concurso real, que tiene lugar cuando se condena a una persona por varios delitos independientes, si bien corresponden tantas penas como delitos (conductas típicas), no es admisible la suma aritmética de todas ellas hasta el límite de superar cualquier posibilidad de cumplimiento o incluso de vida.

La tradición legal y jurídica argentina siempre ha sido conteste en evitar este escollo, siguiendo al respecto a las legislaciones que se inclinaban por las soluciones más razonables y eludiendo los ejemplos absurdos de miles de años de pena de prisión, que admiten algunos sistemas que parecen no temer al ridículo.

En este sentido, nuestro legislador de 1921 ha seguido al proyecto de 1891, que remitía a las fórmulas de los códigos de Zanardelli y de Modderman, logrando una solución equilibrada, por lo que se propone mantenerla en su versión actual.

El mínimo mayor se impone, porque nadie puede beneficiarse por haber cometido dos o más delitos en lugar de uno. El máximo resultante sería la suma de todas las penas de prisión, conforme al principio general de que a cada delito corresponde una pena.

2. El segundo párrafo resuelve el escollo de las sumas de imposible cumplimiento, siguiendo los pasos del legislador de 1921.

Lo que se agrega es un nuevo límite, que en realidad es antiguo, pues pareciera hallarse implícito en el texto vigente. En el proceso de elaboración del Código Penal de 1921, en las sucesivas versiones se suprimió uno de los límites, que provenía del código Modderman, que prohibía que la pena del concurso superase el doble de la pena del delito más grave. Seguramente esto respondió al afán de los codificadores de simplificar las fórmulas, quedando únicamente el máximo legal de la pena, lo que acarrea serios inconvenientes teóricos y prácticos, aunque los últimos se han evitado casi siempre en función del buen criterio judicial. No obstante, queda abierta la posibilidad de que el buen criterio deje de primar.

El problema que plantea la fórmula vigente es que viola el principio de legalidad de la pena, pues da lugar a una pena indeterminada en el caso de una pluralidad de delitos de poca gravedad, como puede ser un concurso real de varios hurtos, que tendría una pena mínima de un mes y una máxima que hoy no se sabe cuántos años son, pero que pueden ser treinta o cincuenta años. Es claro que la punición de una cadena de hurtos simples con una pena de treinta o más años no es, claramente, lo indicado políticamente ni resulta respetuoso de los principios generales, en particular el de proporcionalidad. Por otra parte, las escalas penales siempre son flexibles y, dentro de límites razonables, esto no afecta la legalidad, pero una supuesta escala penal con un mínimo de seis meses y un máximo de treinta o cincuenta años, no cabe duda que es lesiva de la legalidad de la pena.

A efectos de evitar estos inconvenientes se retoma en el texto la fuente perdida y se establecen dos límites máximos: el de treinta años del artículo 20º de este Anteproyecto y el del doble del máximo de la pena más grave (que proviene de Modderman), lo que, conforme a un buen criterio de política criminal, permite que ese máximo sólo pueda ser alcanzado en delitos graves, pero no en la concurrencia de hechos de pena menor o mucho menor.

3. Las reglas de la acumulación se establecen para la pena de prisión, pero respecto de las otras penas no siempre son adecuados. La regulación precisa de los supuestos de acumulación de penas que no sean de prisión requeriría un casuismo exasperante y, además, se incurriría en soluciones manifiestamente injustas en muchos supuestos concretos.

Por consiguiente, en este párrafo se opta por proponer que se apliquen en lo pertinente las mismas reglas, pero adecuándolas en cada caso con observancia de los principios señalados en el artículo 1º del proyecto. El riesgo de que algún juez pueda utilizar este dispositivo para imponer penas de multa o de inhabilitación superiores a los máximos establecidos en este mismo anteproyecto, queda neutralizado en función de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 21º.

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