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ARTÍCULO 17º

De las penas

Correlaciones: art. 88º a 117º Cód. Tejedor; art. 54º Proy. 1881; art. 54º Cód. 1886; art. 9º Proy. 1891; art. 44º Proy. Segovia; art. 54º Cód. 1886/1903 (reformado, art. 7º, incluye la pena de deportación); art. 4º Proy. 1906 (muerte, presidio, prisión, detención, deportación, multa e inhabilitación); art. 5º Proy. 1917 (reclusión, prisión, multa e inhabilitación); art. 5º Cód. 1921 (reclusión, prisión, multa e inhabilitación); art. 30º (reclusión, prisión, internación en un manicomio o en un establecimiento oficial adecuado para la curación o tratamiento, expulsión del país, inhabilitación, multa) Proy. 1937; arts. 39º y 40º (sanciones penales principales: reclusión, prisión, multa) Proy. 1941; art. 69º (prisión, multa, inhabilitación, cancelación de la inscripción en los registros públicos de comercio, cancelación de la personería jurídica o de la autorización para que una persona jurídica extranjera actúe en el país, publicación de la sentencia, comiso) Proy. 1951; art. 44º (prisión, multa, inhabilitación) Proy. 1953; art. 33º Proy. 1960; art. 35º Proy. 1973; art. 19º (finalidad, especies y gravedad de las penas) Proy. 1975; arts. 15º (de las consecuencias jurídicas del hecho: objetivo común) Proy. 1987; art. 4º Proy. 1989-90; art. 5º y 7º Proy. 2006.
Se trata de una simple reproducción del artículo 5º del Código Penal de 1921, agregándole las alternativas, con la advertencia de en su caso. Cabe observar que este texto consigna el orden de gravedad de las penas, lo que como se ha señalado antes es útil para el entendimiento de otras disposiciones5.

ARTÍCULO 18º

Fundamentos para la determinación de la pena

Correlaciones: art. 133º, 163º a 191º Cód. Tejedor; art. 52º, 96º a 98º Proy. 1881; arts. 52º y 53º, 83º, 84º y 88º Cód. 1886; art. 60º a 64º Proy. 1891; art. 16º Proy. Segovia (el inc. 2º incluía la edad menor de veintún años y la mayor de setenta como circunstancias atenuantes; el inc. 5º preveía la miseria apremiante o cualquiera otra necesidad urgente), arts. 17º, 18º, 45º del mismo proyecto; art. 52º, 53º, 83º, 84º y 88º Cód. 1886/1903; arts. 42º y 43º Proy. 1906; arts. 40º y 41º Proy. 1917; arts. 40º y 41º Cód. 1921; art. 6º (error de persona) Proy. 1937; arts. 17º a 19º (circunstancias de mayor y de menor peligrosidad, y su valoración), 32º y ss., 61º (norma general para la imposición de las sanciones) Proy. 1937; art. 10º (error sobre la persona), 34º (circunstancias de mayor y menor peligrosidad), 77º, 79º Proy. 1941; arts. 53º (de la peligrosidad, circunstancias valorables), 54º (índices de mayor peligrosidad), 55º (índices de menor peligrosidad) Proy. 1951; arts. 9º y ss. (peligrosidad), 64º (adaptación de las penas), 70º (concurso de agravantes y atenuantes) Proy. 1953; art. 73º (fijación de la pena), 74º (atenuantes especiales), 75º (atenuantes generales) Proy. 1960; art. 75º (fijación de la pena), 76º (atenuantes especiales), 77º (atenuantes generales) Proy. 1973; art. 8º Proy. 1974; arts. 17º (principal objetivo de la punición), 18º (principios), 19º (garantía de jidicialidad), 20º (control judicial del cumplimiento de las penas), 21º (cuantificación), 22º (grados de punición), 46º (individualización de las penas según el grado de punición: reglas generales), 47º (momentos de individualización) Proy. 1987; art. 37º (individualización de la pena) Proy. 1989-90; art. 8º Proy. 2006.
1. El principio general de que la pena se cuantifica conforme a la culpabilidad es corriente en la codificación comparada más moderna.

Se aclara que es culpabilidad por el ilícito y no cualquier deformación doctrinaria del concepto, a las que ya hicimos referencia al tratar el artículo 1º.

Se trata de un concepto normativo de culpabilidad, conforme a su tradicional entendimiento, o sea el de deuda u obligación, que proviene de la Schuld alemana, idioma en el cual el derecho civil de obligaciones se llama Schuldrecht, lo que no es del todo extraño a nuestro idioma, donde el concepto de deuda como falta se hallaba en la vieja redacción del Padrenuestro.

De cualquier manera, como bien ha señalado alguien, muchas veces el acuerdo parece terminar en la mera fórmula, a partir de la cual cada autor procede a una interpretación bastante libre y arbitraria.

A fin de evitar estas desviaciones, se procede a señalar los dos principales órdenes de criterios de cuantificación de la culpabilidad, a cuyo efecto se ordenan expresiones que no son del todo ajenas a nuestro tradicional artículo 41, en el que se hallan entremezcladas, como producto de una síntesis legislativa de antecedentes bastante compleja, llevada a cabo por nuestro legislador de 1921 y que, lamentablemente, fue aún más confusa con el injerto senatorial de la peligrosidad y por completo desdibujada con los cinco textos pegados en los últimos años.

El desarrollo que se le otorga al tema en este Anteproyecto responde tanto a razones técnicas como prácticas. Nuestro vigente artículo 41º introdujo una fórmula sintética y los criterios que señala pese a la relativa confusión- son en general correctos. No obstante, no han sido considerados en las sentencias. Es escasísima la jurisprudencia al respecto e incluso nuestros tribunales son remisos a la revisión de sentencias por la cuantía de la pena, abriendo la instancia sólo en casos de extrema y evidente arbitrariedad. En cualquier sentencia se percibe que es muy poca la extensión dedicada a la individualización de la pena impuesta, aún en casos en que ésta es considerablemente grave. También en homenaje a la verdad debe observarse que la doctrina ha sido raquítica en su elaboración si la comparamos con la hipertrofia de la teoría del delito.

Por todas las antedichas razones se propone una ampliación muy considerable del texto sintético del vigente artículo 41º, pues en esta materia la sobriedad del codificador obró contra el sentido de estricta justicia y la práctica se aprovechó de su parquedad para abrir un campo de arbitrariedad que debe ser limitado. Puede afirmarse hoy que en casi ninguna sentencia se justifica la elección de una pena dentro del marco de la flexibilidad legal. Muy pocos renglones y fórmulas sacramentales y reiteradas son las que se dedican a explicar por qué se pena con veinte y no con ocho años un homicidio, y menos aún cuando se trata de delitos menores.

Cabe observar que la individualización de la pena se considera desde siempre una cuestión exclusivamente técnica; por eso en el propio juicio por jurados, la pena se reserva sólo al juez. Y precisamente en lo más incuestionablemente técnico es donde los jueces omiten consideraciones de esta naturaleza en nuestro medio. Es indispensable desarrollar una dogmática jurídico-penal de la cuantificación penal (los anglosajones dirían una teoría del sentencing). Para eso es menester que la ley proporcione la base de construcción, que es lo que se intenta hacer con las normas que se proponen.

a) El primer criterio es la gravedad del ilícito o injusto penal, o sea de la conducta típica y antijurídica.

Puede parecer anómalo que para cuantificar la culpabilidad se tome en cuenta el injusto, pero no existe tal contradicción: la culpabilidad por el hecho no es algo genérico, sino el concreto reproche de ese hecho y no de otro, o sea, del injusto cometido, porque a cada injusto corresponde una culpabilidad, es decir, que para establecer si un injusto es culpable o inculpable, o más o menos culpable, siempre debe tomarse en cuenta el reproche de ese hecho particular, porque no se puede armar un delito con caracteres de otro: la culpabilidad de la violación no es la misma que la de traición a la Patria, ni la de la injuria la misma que la del homicidio, a cada injusto corresponde un diferente grado de reproche personalizado.

En otras palabras: sólo se puede valorar el grado de culpabilidad en relación siempre al concreto injusto que se reprocha o pretende reprochar y no a otro.

b) Establecido el injusto, para valorar el grado de reproche por éste, deben tomarse en cuenta tres criterios básicos: en primer lugar, la comprensión de la criminalidad del injusto no es algo que sólo existe o no existe, pues cuando existe hay diferentes grados de comprensión, de introyección del desvalor que, más allá del reconocimiento de grados inferiores con la fórmula del párrafo 3º del artículo 6º del presente proyecto, merecen ser ponderados.

Lo mismo sucede con las circunstancias que rodean la conducta: éstas bien pueden configurar un estado de necesidad exculpante, pero cuando no lo hacen, como sucede en la generalidad de los casos, condicionan ámbitos de autodeterminación que no son iguales para todos y ni siquiera para la misma persona en diferente circunstancia, o sea, que siempre son ponderables.

Por último, lo motivos son un componente a tener en cuenta en la valoración del reproche y que hacen a la culpabilidad. Aún cuando haya agravamientos de penas fundados en los motivos, éstos no dejan de ser cuestiones de culpabilidad y, en sentido dogmático, no por ello pasan a formar parte de los tipos sistemáticos. Pero cuando no están consideradas como agravantes o como atenuantes, no por eso deben dejar de tenerse en cuenta para graduar la culpabilidad a fin de establecer la penalidad dentro de la respectiva escala.

2. Con la fórmula del primer párrafo se mantiene el criterio originario del Código Penal de 1921 en materia de cuantificación penal, o sea, el de penas flexibles e indicación sintética, renunciando tanto al sistema de penas fijas como al de agravantes y atenuantes tabuladas, cuya máxima expresión positiva en nuestra región correspondió al Código Criminal do Império do Brasil de 1831, luego seguido en forma atenuada por la codificación española del siglo XIX. Pero si bien es obvio que no debe limitarse al juez mediante una tabulación cerrada que lo obligue al cálculo matemático, lo que hoy parece una antigüedad curiosa. Tampoco se considera admisible dejarlo sin ninguna orientación en la materia o proveerlo de una fórmula sintética, cuyas consecuencias jurisprudenciales han sido altamente negativas.

Los noventa años largos de vigencia del Código Penal de 1921 demuestran que en las sentencias, por lo general, no se analizan debidamente las razones que fundan la penalidad. No sería arriesgado afirmar que buena parte de las sentencias de nuestros tribunales penales son nulas, pues este capítulo suele tener tan pocas consideraciones y, a veces, ninguna, que formalmente lo serían.

Se ha considerado altamente saludable que, en un código que aumenta considerablemente la potestad de los jueces para elegir la pena, se dejen señaladas indicaciones que, al mismo tiempo le obliguen a particularizar en este aspecto en sus sentencias.

Si bien no se pretende encerrar al juez en un ridículo cálculo matemático, se propone indicarle los criterios orientadores que en cada sentencia deberá valorar. De allí que en los incisos 2º y 3º del texto proyectado se haya optado por emplear la fórmula alemana por regla general, para indicarle los criterios que usualmente son indicadores de menor o mayor gravedad de la culpabilidad, aunque dejándole la posibilidad de que no los considere porque en las siempre imprevisibles circunstancias de los casos concretos, resulten irrelevantes. Obsérvese que la fórmula alemana de la indicación general no se emplea en el inciso 4º, que indica los supuestos de máxima gravedad.

El inciso 2º enumera las circunstancias atenuantes o de menor gravedad, siguiendo como se ha dicho la fórmula alemana de la regla general.

a) La edad es uno de los criterios que señala el artículo 41º vigente, pero, como ha observado buena parte de la doctrina, no se dice de qué edad se trata ni si ésta opera como agravante o atenuante. Precisamos aquí que opera como atenuante la edad menor de los veintiún años, pues la madurez emocional no se completa usualmente hasta esa edad, considerados hasta ese límite por algunos autores como jóvenes adultos, sin perjuicio de tener en cuenta que para algunos especialistas esta edad debería extenderse hasta los veinticinco años (obsérvese, sin embargo, que esta es la edad mínima para ser diputado en la Constitución Nacional).

También se ha considerado que lo es la edad mayor de setenta años puede ser considerada como atenuante, pues incluso en condiciones de salud, la persona suele ser más vulnerable físicamente y, por ende, sentirse más amenazada por múltiples razones, lo que reduce su ámbito de autodeterminación.

Por lo demás, las expectativas de vida de la persona a esa altura son menores, con lo cual la pena medida en tiempo lineal no se ajusta a la parte de existencia que le sustrae la pena, en comparación con otra persona joven o de mediana edad. Una misma pena puede resultar perpetua si se le impone a una persona de avanzada edad.

De cualquier manera, tanto en uno como en otro caso, se trata de circunstancias que deben ser valoradas y que sólo se indican por regla general.

b) Al igual que en el caso de los adultos mayores, hay padecimientos que disminuyen considerablemente las expectativas de vida de las personas.

En tales casos la pena medida en tiempo lineal también resulta desajustada como proporción a lo que la persona vivencia como existencia. No puede negarse que la pena se impone en tiempo lineal, pero se vivencia en tiempo subjetivo o existencial.

Por otra parte, existen padecimientos en los que una pena muy larga constituye un agravamiento, por efecto depresivo que incide sobre el sistema inmunológico de la persona. El carácter psicosomático de padecimientos graves es innegable a esta altura de los conocimientos médicos, lo que no puede ignorarse a la hora de cuantificar la pena.

c) Esta circunstancia no es más que una reubicación de la consignada en el artículo 41 vigente, que reconoce una interesante genealogía, pues fue introducida en el Senado de la Nación por iniciativa del senador socialista Del Valle Iberlucea, con cita de las famosas sentencias del buen juez Magnaud. Ha sido receptada por otros códigos posteriores de la región y, tal vez, sea una de las pocas citas reiteradas en nuestras sentencias. En definitiva, se trata de la expresión legal de la llamada co-culpabilidad, que se remonta a las objeciones que al retribucionismo puro formulara Marat en su conocido Plan de Legislación Criminal. No existe ni ha existido ninguna sociedad completamente igualitaria en cuanto a espacio social de realización personal; la ciudadanía formal nunca coincide totalmente con la real en cuanto a igualdad de derechos, pues ésta siempre sigue siendo un objetivo, pero no una realidad. Por ello, la parte del espacio social de que no pudo disponer el agente en relación a otros ciudadanos, configura una co-culpabilidad del conjunto, que no pueda cargarse a su cuenta.

d) Así como las motivaciones despreciables aumentan el reproche por el hecho, los motivos valiosos los deben disminuir.

No es posible ignorar que se cometen delitos que en modo alguno son justificados ni disculpables, pero que están movidos por la solidaridad, por la piedad o por otras razones semejantes, aunque sean mal entendidas, pero que deben ser adecuadamente relevadas por el juez. La bondad de un acto se pierde cuando no se hace un adecuado uso de la razón para guiar la conducta, pero no por ello es admisible ignorar por completo la bondad de la motivación.

e) En el artículo siguiente se prevén los supuestos de penas naturales. Estos supuestos son excepcionales, pero son muchos más los casos en que el agente, si bien no sufre una lesión de tal consideración que pueda ser calificada de pena natural, sin embargo sufre considerables consecuencias lesivas y dolorosas que, de alguna manera, son una suerte de pena natural parcial.

Lo que se propone es formular al juez una indicación para que, por lo general, tome en cuenta esta lesión a la hora de la cuantificación penal. Si con la pena se trata de provocar una contramotivación, sin duda que la lesión sufrida forma parte del dolor que conduciría a ese objetivo.

f) No siempre el desistimiento tiene éxito, pero el esfuerzo serio por desistir voluntariamente, sea por parte del autor o del cómplice, no debe ser ignorado totalmente por el derecho penal a la hora de individualizar la pena.

Cualquiera sea la naturaleza del desistimiento, discutida en la doctrina por cierto, el puente de oro debe valorarse al menos como circunstancia de menor reproche cuando el agente no obtenga el resultado buscado y el delito se consume, lo que puede depender de circunstancias totalmente accidentales.

g) No se trata de considerar en este párrafo el simple arrepentimiento del agente, sino su concreta voluntad de mitigar sus consecuencias, lo que de todas maneras debe ser estimulado. Si bien es una conducta posterior a la del tipo, no puede negarse que forma parte de la totalidad fáctica del conflicto y, en buena medida, puede significar un aporte a su solución, lo que, por otra parte, no afecta a la legalidad, dado que sólo puede operar en beneficio del agente.

h) La cooperación seria del agente en el esclarecimiento del hecho es una circunstancia parecida a la anterior. Tampoco se trata de un arrepentimiento y menos de una transacción para obtener menor pena, sino de un indicio de menor reprochabilidad por el hecho mismo.

Quien coopera, al igual que quien procura mitigar la lesión, está demostrando de alguna manera un cierto grado de irreflexión en la anterior conducta comisiva, lo que si bien no lo exculpa, al menos indica una menor necesidad de contramotivación.

i) Las circunstancias de los incisos 2º y 3º del artículo 19º pueden darse en forma incompleta, o sea, no ofrecer todos los requisitos que habiliten la atenuación calificada allí prevista. Sin embargo, pueden presentar algunas de ellas que sean susceptibles de ser consideradas para la graduación de la pena en los límites de la escala legal.

A diferencia de otros textos que adoptan una general fórmula de eximente incompleta, que no nos parece oportuno incorporar, se proyecta aquí sólo una atenuación calificada incompleta, con un alcance mucho menor y, conforme a la fórmula que rige para todo el artículo, sólo facultativa para el juez.

3.6 a), b) c) y d). Con el mismo criterio de indicación general se proyectan en este inciso las circunstancias que por lo regular indican una mayor gravedad del hecho. Las cuatro primeras circunstancias que por regla general indican una mayor gravedad del injusto obedecen a que el sujeto pasivo o el bien jurídico se hallan en una situación de inferioridad o indefensión o, por lo menos, de mayor vulnerabilidad a la victimización.

Sin duda que esto sucede cuando media una pluralidad de agentes y están organizados, aunque no cualquier organización puede tomarse en cuenta, sino sólo la alta organización, capaz de generar o neutralizar las defensas o resistencias de la víctima. Por supuesto que esto debe valorarse en concreto, pues todo depende también de las características personales del sujeto pasivo, quien puede hallarse indefenso por razones personales o bien por la circunstancia por la que atraviesa o en la que se le haya colocado, lo que es factible en cualquier delito y no sólo en los que afectan la integridad física de la persona. La indefensión no es sólo la alevosía en el homicidio y las lesiones, sino que puede darse en cualquier delito y reconoce grados.

Los bienes librados a la confianza pública son más vulnerables a delitos contra la propiedad, la libertad es mucho menos defendible cuando se trata de delitos cometidos por quienes ejercen una autoridad pública o por alguien que la invoca o se la atribuye, la libertad sexual se halla más comprometida cuando se trata de una persona que tiene una relación de superioridad o de confianza, la propiedad corre mayor peligro cuando el sujeto pasivo de la estafa es una persona rústica o impresionable, etc.

En el caso de quien se vale de la autoridad pública, además, hay un mayor contenido ilícito, porque está el correcto funcionamiento de la administración y la imagen del propio Estado como garante del derecho.

e) Cuando la motivación repugna a los sentimientos medios culturalmente compartidos, siendo insignificantes en relación al injusto, o bien abyectos en el usual sentido de la expresión, o sea, bajos, viles, la culpabilidad es mayor que en los casos en que no presentan esas características que la hacen repudiable.

En igual sentido, la motivación dada por razones políticas, ideológicas o religiosas o por prejuicios, agrava la culpabilidad. Conforme al concepto de discriminación que se aporta en el artículo 63º, ésta siempre debe importar una jerarquización de seres humanos, es decir, que el motivo aquí es considerar al otro como un ser inferior y que, por tanto no merece el mismo respeto que un igual. Pocas dudas pueden caber acerca de que esta motivación debe aumentar el reproche de culpabilidad.

Cabe observar que no necesariamente se trata de crímenes de odio, aunque los abarca. En el crimen de odio el agente no se interesa por la identidad individual de la persona lesionada, pues lo importante para él es enviar un mensaje a todo el colectivo al que pertenece la víctima, muchas veces seleccionada al azar o por hallarse en el lugar y en el momento equivocados, por lo cual hay una doble lesión de bienes jurídicos y, por ende, un mayor contenido injusto. Aquí se trata de una general agravación del reproche en razón de su motivación, que bien puede darse aunque el crimen no sea de odio en sentido estricto.

f) Todos los delitos importan una cuota de dolor que es propia de la respectiva lesión al bien jurídico, que puede ser físico o moral, sea directo o indirecto (producto de alguna privación), pero el modo de actuación puede conllevar una cuota de dolor que exceda esta medida en forma de innecesaria crueldad.

En definitiva se trata de tomar en cuenta, para cuantificar la pena, la vieja figura del ensañamiento limitada a los delitos contra la vida y la integridad física, para extender su sentido y que sea tomado en cuenta en cuanto la grado de culpabilidad de cualquier delito.

El robo simple, por ejemplo, puede ir acompañado de un innecesario maltrato, humillación o subestimación de la persona, el daño puede conllevar el sentido de un dolor moral por destrucción de una cosa de alto valor afectivo, la estafa puede ir acompañada de la burla a la víctima, etc. Se trata de un cuota de dolor que no configura la tipicidad de otro delito, pero que denota una suerte de ensañamiento particular respecto del sujeto pasivo.

g) La ejecución de un delito conlleva daños o perjuicios, pero cuando éstos no resultan necesarios o exceden el marco de un plan de ejecución usualmente adecuado a su consumación, el injusto es necesariamente mayor y esta circunstancia debe ser tomada en cuenta. No se trata del mismo caso que el anterior, pues el mayor daño no necesariamente debe provocar mayor dolor. No puede considerarse que existe una cuota mayor de dolor físico o moral, como no sea el derivado de la lesión misma al bien jurídico, cuando alguien para apoderarse de una cosa ajena dentro de un vehículo, arranca la puerta en lugar de forzarla.

h) En general, la solidaridad social más elemental exige que se cuide de modo particular a los niños y a las personas incapaces, debido a su notoria vulnerabilidad.

El empleo de estas personas para cometer delitos casi siempre genera un riesgo para ellas, que si bien no siempre es físico, por lo menos las compromete en problemas de responsabilidad penal, policiales y judiciales, al tiempo que demuestra un notorio desprecio por su seguridad, tranquilidad o buen nombre.

Se trata siempre, en mayor o menos medida, de un desprecio hacia un general sentimiento de solidaridad que debe ser fomentado y, por ende, desestimulado desde el campo penal con un mayor reproche.

En particular en los casos de autoría mediata, se somete al determinado a un riesgo personal.

4. Hay circunstancias que en casi todos los casos parecen de gravedad máxima y que, por ende, deben ser indicadas como tales a los jueces7.

A diferencia del párrafo anterior, en éste no se expresa que lo son por regla general, como una orientación al juez, sino que se dice que serán circunstancias de máxima gravedad, o sea, que los jueces deberán considerarlas siempre tales, sin admitir excepciones, salvo las que eventualmente puedan derivar de los principios del artículo 1º.

a) La primera de ellas está referida al altísimo riesgo de la conducta y del medio de que se ha valido el agente.

La moderna tecnología no sólo de destrucción pone cada día al alcance de mayor número de personas conocimientos que son capaces de producir masacres y catástrofes de magnitud, es decir, lesión masiva de bienes jurídicos.

Si pensamos en la posibilidad de descontrolar un aeropuerto o confundir a los pilotos de aviones comerciales en vuelo, o en la derivada de la manipulación de material radiactivo o de cualquier otro del que se desprendan rayos ionizantes, veremos que cuando un delito se comete usando altos conocimientos técnicos de esta naturaleza, se crea un peligro masivo para la vida y la integridad física que sale en mucho de lo común o, al menos, el autor demuestra un desprecio o una extrema perversión en el uso de la tecnología que domina. De cualquier modo, cabe aclarar que no siempre se trata de delitos contra la seguridad pública, pues estos medios pueden emplearse para cometer también delitos contra particulares, pero que generan o pueden generar peligro común.

A quien es depositario de estos conocimientos altamente técnicos, por ese mismo hecho, le es exigible un especial cuidado en su manejo, pero cuando se trata de la comisión de un delito y emplea esos conocimientos, revela una culpabilidad mayor que el común de las personas, pues precisamente se trata de hechos que resultan personalmente más reprochables en función de la especial capacidad del sujeto activo. No se agrava aquí la pena por la peligrosidad del sujeto activo, sino que se le agrava el reproche por la mayor exigibilidad a su respecto.

b) El común de los hechos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, importan cierta dosis de crueldad inherente a la propia tipicidad, pero es innegable que hay hechos de esta naturaleza en que aparece una crueldad inusitada. No se trata necesariamente de circunstancias calificantes del hecho mismo, sino de características del medio empleado, del modo de comisión o bien, de la misma vulnerabilidad de la víctima (ancianos valetudinarios, niños pequeños, personas enfermas o indefensas, etc.).

No se trata de un agravamiento por culpabilidad de autor o de personalidad, porque no se exige ninguna característica en la personalidad del agente, sino sólo en el concreto medio empleado o en el modo de realización de la conducta misma.

Quien emplea un medio necesariamente cruel o lo hace de modo que resulte lo mismo, quien elige como víctima a un enfermo mental indefenso o a una anciana que apenas puede caminar, no necesariamente está poniendo de relieve una personalidad perversa, sino que está actuando con crueldad y, precisamente eso es lo que aumenta el reproche penal, o sea, su culpabilidad. La crueldad no es una característica del autor, sino del hecho que se le reprocha.

c) En el mundo actual, caracterizado por una creciente facilidad en las comunicaciones, es innegable la amenaza que representan las asociaciones ilícitas de alta organización y complejidad, que por lo general no se limitan a accionar en el territorio.

Si bien por esto el delito cometido en el marco de una organización sofisticada reviste mayor gravedad por su contenido ilícito (lesión al bien jurídico, peligro para otros bienes, mayor indefensión por parte del sujeto pasivo), no cabe duda que corresponde un reproche mayor a quienes cumplen en estas organizaciones funciones de relevancia como administradores, jefes, organizadores, etc., en particular cuando se trata de delitos dolosos contra la vida, la integridad física, la libertad o la libertad sexual.

Es sabido que en países o regiones con alta estratificación social, estos sujetos encuentran mano de obra disponible con facilidad, con lo cual están explotando de alguna manera las facilidades que provienen de las carencias de un sector poblacional, sobre el cual recaen por regla las peores consecuencias y riesgos. El reclutamiento en estas condiciones está revelando también una alta dosis de crueldad.

Cuando estos delitos se cometen por parte de un agente que se vale de una función de mando en empleo público, es incuestionable que se alcanza un máximo de aberración, pues precisamente quienes se supone que deben ser garantes directos o indirectos de la seguridad de esos bienes jurídicos, son quienes los lesionan valiéndose de los medios que el estado pone bajo su mando para evitarlos.

Si bien en todos estos casos se produce un mayor contenido ilícito porque la ofensa alcanza a la administración o a la imagen pública del estado, no por ello deja de haber un mayor reproche de culpabilidad, toda vez que la exigibilidad del comportamiento conforme al derecho es mayor respecto del funcionario en el ejercicio de sus funciones que del simple habitante.

5. El inciso 5º proyectado es común en la legislación comparada y está tácita o expresamente recepcionado por toda la doctrina dominante, pues evita la doble agravación de un delito: la circunstancia que está expresamente prevista como agravante no puede desvalorarse dos veces respecto del mismo hecho.

No obstante, nada impide que si la circunstancia señalada en el tipo admitiera grados o niveles, éstos sean valorados a la hora de individualizar la pena, pues en tal caso no media una doble desvaloración, sino que se trata de la precisión de una única desvaloración: si bien es funcionario público el de la menor jerarquía y el de la máxima, también lo es el último de sus dependientes, siendo obvio que a la hora de formular el reproche de culpabilidad esta diferencia jerárquica debe ser relevada.

El inciso 6º parece innecesario, pues resulta bastante obvio que el juez debe fundar toda la sentencia, pero en razón de lo antes expuesto, hemos creído imprescindible prescribirlo expresamente en el texto, bajo pena de nulidad. Esta disposición no invade facultades legislativas procesales, pues no se refiere a ninguna condición de forma sino a un requisito de fondo: si una sentencia condenatoria sin pena no es sentencia, una sentencia condenatoria que no fundamente la pena no tiene fundamento y, por lo tanto es arbitraria y, por ende, debe ser anulada.

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