Ón del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizaci




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ARTÍCULO 19º

Exención o reducción de la pena

Correlaciones: art. 81º Cód. Tejedor; arts. 224º y 225º Proy. 1891 (art. 224º: Cuando el valor del daño o de la cosa objeto del delito, en cualquiera de los casos del presente título [hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, quebrados y otros deudores punibles, usurpación, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, daños], fuere inferior a la suma de cincuenta pesos, el juez podrá disminuir hasta la mitad el mínimum de la pena correspondiente al delito; art. 225º: Quedará exento de pena el agente de alguno de los delitos previstos en este título, con excepción del robo, la extorsión y la usurpación con violencia en las personas, si antes de iniciarse el procedimiento judicial contra él, restituyere espontáneamente el objeto en que se cometió el delito, e indemnizare todos los perjuicios causados, o si, en cso de no ser posible la restitución, resarciere íntegramente al perjudicado); arts. 254º y 255º Proy. Segovia (disminución de pena cuando el valor del daño o de la cosa objeto pasivo del delitono superare un determinado monto; y exención de pena en casos de delitos contra la propiedad excepto para el robo, extorsión y usurpación con violencia si antes de iniciarse el procedimiento restituyere el objeto en que cometió el delito o resarciere al perjudicado e indemnizase los perjuicios); art. 78º (atenuación libre: en los casos específicamente determinados por la ley, el juez podrá atenuar libremente la sanción, sin parar mientes en el mínimo ni en la perpetuidad), 80º (perdón judicial: el tribunal podrá conceder, excepcionalmente, el perdón judicial al autor de un primer delito, cuando por la levedad especial del hecho y los motivos determinantes, o por la concurrencia de circunstancias extraordinarias de mínima peligrosidad, existan muchas probabilidades de que no volverá a delinquir) Proy. 1941; arts. 61º (atenuación libre), 62º (perdón judicial) Proy. 1951; arts. 65º a 67º Proy. 1953; art. 37º (perdón judicial) Proy. 1974; art. 9º Proy. 2006.

Cabe observar que en el derecho penal de un estado constitucional de derecho como el nuestro todos los mínimos de las escalas penales deben considerarse indicativos, o sea, que el juez debe respetarlos sólo en la medida en que en el caso concreto no violen principios constitucionales, como la proporcionalidad y la culpabilidad, es decir, que se correspondan con el contenido ilícito del hecho (grado de lesión o peligro para el bien jurídico) y con el de reprochabilidad al autor por el hecho (culpabilidad). Ninguna norma inferior a la Constitución puede obligar al juez a imponer una pena que en el caso concreto viole los principios de aquélla, conforme a la regla elemental de supremacía constitucional: no usurpa el juez la función del legislador, sino que evita que el legislador usurpe la del constituyente.

No obstante, la doctrina apegada a una tradición importada de estados legales de derecho a la que hemos hecho referencia antes y una jurisprudencia aún más temerosa frente a la letra de la ley ordinaria y a las amenazas políticas y mediáticas a los jueces, suelen resistirse a veces dramáticamente a reconocer este principio elemental. El Ministerio Público tiene por norma apelar toda sentencia que observe la regla constitucional y los tribunales colegiados temen el linchamiento mediático y de políticos oportunistas, con lo cual un primario criterio que parece obvio para cualquiera que sostenga la necesidad de mantener la jerarquía de la pirámide normativa, directamente no se aplica en casi ningún caso.

Es bueno hacer notar que en la legislación comparada, el código alemán de 1974, por ejemplo, opta por prescindir en general de los mínimos, para dejar mayor amplitud de criterio al juez y, el caso de insignificancia, se ha enunciado precisamente en la doctrina de ese origen.

Por tal razón se ha considerado necesario incluir en la ley, o sea, en el propio Código Penal, los supuestos en que debe realizarse este principio, a efectos de adecuar las sentencias a la naturaleza de nuestro Estado. Para eso, en este artículo se proyecta abarcar un conjunto de supuestos de diferente naturaleza jurídica, que pueden provocar exención de pena o imposición de ésta por debajo del mínimo de la escala legal, sin pretender un enlistado exhaustivo, pues resulta imposible imaginar todos los supuestos en que la pena en concreto pueda resultar desproporcionada incluso en su mínimo grado. De cualquier manera, se proyecta con la esperanza de haber abarcado, al menos, los casos más comunes.

Este artículo clasifica los supuestos en tres incisos, que corresponden a tres posibilidades diferentes: el inciso 1º prevé el caso en que el juez debe prescindir de imponer pena; el inciso 2º prevé supuestos en que el juez puede prescindir de pena o bien, imponerla por debajo del mínimo, según las características particulares del caso concreto; en el inciso 3º, conforme a las mismas pautas concretas, el juez sólo puede imponer la pena por debajo del mínimo de la escala legal.

1. Insignificancia. El único caso en que el juez estaría obligado a prescindir de la pena es el del inciso 1º de este artículo.

Tal como se señaló al comienzo y se consagra como principio general derivado de la Constitución, la lesión o el peligro para el bien jurídico es un requisito fundamental para la imposición de una pena. Pero no cualquier lesión o peligro cumplimentan ese requisito en los casos concretos, sino sólo los que alcancen un grado de mínima relevancia, porque el poder punitivo del Estado no se habilita para conflictos baladíes ni, incluso por razones prácticas, la justicia penal puede desperdiciar recursos para atender infracciones que apenas rozan los bienes jurídicos o que, más que lesiones o peligros, implican simples molestias.

En este sentido, el llamado principio de insignificancia ha sido sostenido en la doctrina y varias veces receptado por la jurisprudencia, pero no se ha generalizado y no falta cierto criterio obtuso que insiste en justificar la punición de hechos insignificantes, con su consabido resultado de desprestigio, ridiculización y gasto para la justicia penal. Otras veces, aún peor, se lo ha desechado con argumentos autoritarios, como que el derecho no puede tolerar la más mínima molestia a un bien jurídico, lo que acerca el argumento poco menos que a la insólita tesis de las ventanas rotas.

El hurto de la gorrita, el sandwich federal y la privación ilegal de libertad por el chofer de colectivo que llevó al pasajero hasta doscientos metros más allá de la parada, no son casos de laboratorio, sino lamentables y penosas también ridículas decisiones de nuestros tribunales.

La mayor crítica de la opinión pública a la justicia penal es su selectividad. Pues bien, cuando se produce la punición de un hecho insignificante, no se hace otra cosa que estimular y dar base para nuevas críticas en función del defecto de selectividad, que con estas decisiones alcanza su mayor grado de evidencia.

Muchas de estas conductas insignificantes pero que son susceptibles de causar algunas molestias, podrían hallar ubicación en un orden sancionatorio de menor gravedad o cuantía que el penal, como puede ser el administrativo o el contravencional, pero como es obvio, eso no es materia del Código Penal, que en este aspecto debería limitarse a señalarle a las competencias provinciales y administrativas que deja estas conductas libradas a su decisión sancionatoria. Quede claro, pues, que si en la mayoría de los casos no se trata de conductas dignas de encomio, el derecho posee resortes sancionatorios adecuados en otras ramas jurídicas para ocuparse de ellas, sin hacer que la potestad punitiva del Estado quede en ridículo.

2. El inciso 2º regula tres supuestos en que el juez, conforme a las características particulares de cada caso en concreto, puede decidir prescindir de pena o bien imponerla por debajo del mínimo de la escala legal. Queda implícito que también puede no hacerlo, cuando considere que el caso no encuadra en los supuestos mencionados.

a) Pena natural en hechos culposos. Hay dos principios que están comprometidos en los llamados casos de pena natural. Son el de humanidad y el de proporcionalidad, aún sin entrar en la compleja cuestión de la utilidad de la pena.

Por lo general se trata de casos dramáticos, en los que el agente ha sufrido consecuencias sumamente dolorosas. El texto proyectado dice cuando las consecuencias hubieren afectado gravemente al autor o partícipe, con lo que se entiende que la afectación puede ser tanto física como moral, es decir, que no se limita a los casos en que éste haya sufrido un daño en su cuerpo o en su salud, sino también cuando le hubiese ocasionado una pérdida que lo afecte emocionalmente, como pueden ser lesiones o muerte a sus allegados o ruina patrimonial.

Si bien no se reduce a los hechos culposos de tránsito, no es menos cierto que sería en este ámbito donde hallaría su aplicación más frecuente.

Cualquiera sea el objetivo que se asigne a la pena, conforme a las diferentes teorías que operan al respecto, lo cierto es que ninguna justifica acabadamente su imposición en estos casos, ni siquiera la puramente retributiva.

b) Pueblos originarios: sanciones. En nuestro país viven pueblos originarios, cuya cultura se ha desconocido con demasiada frecuencia, pese a que en muchos casos disponen y practican formas de solución de conflictos entre sus miembros que, en sus comunidades, resultan más eficaces que el ejercicio del poder punitivo practicado sobre la mayoría de la población.

Cuando se produce un conflicto entre personas que pertenecen a las culturas originarias, es inevitable que la comunidad ponga en funcionamiento sus procesos de solución, por lo general de carácter reparador, que en su grado máximo importan la expulsión de la comunidad, sanción de máxima gravedad pues para el partícipe de la cultura implica una pérdida de identidad.

En caso de conflicto entre miembros de la comunidad originaria, imponer la pena prevista en el Código Penal desconociendo esta circunstancia importa admitir, en el plano material, una doble punición (la originaria y la estatal).

Por tales razones se prevé que en esos supuestos el juez pueda disminuir la pena o prescindir de ella para evitar la antes señalada consecuencia de doble punición.

El criterio que se le señala al juez es la magnitud de la sanción sufrida y la gravedad del hecho cometido. Por supuesto que la magnitud de la sanción la deberá evaluar según las pautas del sancionado, es decir, considerando su pertenencia cultural, puesto que cada persona experimenta el dolor de la sanción conforme a la valoración de los bienes de que es privado o cuya disposición se limita. Privar a una persona de participar en los actos y ceremonias de su comunidad puede parecer una sanción levísima desde la perspectiva de quienes no pertenecen a la comunidad, pero no lo es para quien comparte la cultura y los valores de ésta.

c)
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