Ón del Proyecto de Ley de Reforma, Actualizaci




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Hechos conforme a la cultura originaria. El tercer supuesto contemplado por este inciso difiere del anterior, pues prevé los casos en que la conducta realizada se halle en conformidad con las costumbres emanadas de la cultura originaria.

Como se ha señalado antes, si por comprensión de la criminalidad no se entiende el simple conocimiento de la prohibición con relevancia penal, sino la única forma en que un valor se comprende, es decir, internalizándolo y haciéndolo parte del propio equipo cultural, lo cierto es que estos casos plantean un serio problema respecto del grado de exigencia de esa comprensión y, por lo tanto, de la culpabilidad del agente. En otras palabras: se cuestiona hasta qué punto puede exigírsele a una persona que comparte una cultura, que introyecte los valores de otra, sin caer en una reiteración de imposiciones colonialistas, que serían inadmisibles, partiendo del reconocimiento tímido pero existente de tales culturas en la Constitución Nacional (artículo 75º inciso 17º), de los compromisos internacionales asumidos por la Nación y de los múltiples tratados celebrados con estas comunidades y nunca respetados.

Cabe observar que nuestras culturas originarias no son muy diferenciadas, de modo que raramente se presentarán casos extremos. No obstante, preventivamente se excluyen los supuestos de delitos contra la vida, la integridad física o la integridad y la libertad sexuales, pero incluso éstos sólo en la medida en que importen una lesión grave a la dignidad humana.

De cualquier modo, cabe insistir en que estos casos excepcionales no son muy previsibles en nuestras culturas originarias. Algunos hechos que se han registrado constituyen más bien errores de tipo que excluyen el dolo, como supuestos tratamientos curativos que provocan la muerte o lesiones, por ejemplo, que plantean una cuestión que nada tiene que ver con la aquí señalada, pues se resuelven conforme a la regulación del error.

En rigor, es difícil sino imposible formular un reproche de culpabilidad a quien realmente no puede exigírsele la incorporación del desvalor del hecho a su mundo valorativo, porque implicaría el abandono de su cultura que, por otra parte, está protegida por la Constitución y por el derecho internacional.

3. El inciso 3º de este artículo se ocupa de los casos en que sólo se faculta al juez a imponer una pena por debajo del mínimo legal, sin habilitarlo a prescindir de pena.

a) Menor significación. La lesión o el peligro para el bien jurídico es un continuo que va desde lo insignificante hasta la máxima gravedad. Si por bien jurídico entendemos aproximadamente una relación de utilización o empleo para la existencia de los habitantes, esta relación se puede molestar, perturbar, dificultar, impedir temporalmente, obstaculizar permanentemente o hacer imposible su restablecimiento, o bien generar iguales peligros sin concretarlos. Todo dependerá del bien jurídico de que se trate y de la modalidad de cada caso, lo que es absolutamente imposible de prever incluso cayendo en el más exasperante de los casuismos.

El Código Penal, en la medida de lo posible, debe ser un instrumento puesto en las manos del juez para que preserve la coexistencia pacífica de los habitantes, hasta donde el grosero medio de que dispone se lo permita. Para eso es menester que disponga de la posibilidad de adecuar la pena a la medida de la lesión o del peligro en cada caso, donde la realidad ofrece todos los matices e intensidades de afectación, que van desde la insignificancia, en que se le manda que no imponga pena, hasta todos los grados en que media significación lesiva o riesgosa. Por cierto que se presentan supuestos que no son irrelevantes, que son significativos, pero cuya afectación es mucho menor que en otros y el mínimo de la escala penal no permite la adecuación a la proporcionalidad punitiva.

Nadie puede negar que media una diferencia abismal entre la quiebra del pequeño vidrio de un ventanuco y la destrucción de un vitraux. Incluso en los propios casos de figuras calificadas pueden darse supuestos de menor significación: la persona que pasando por la calle recoge dos atados de cigarrillos del piso, caídos por efecto del robo anterior a un kiosco, incurre en un hurto calificado, pero es bastante obvio que los codificadores elaboraron el tipio de hurto calamitoso sin imaginar este caso, sino el de un terremoto, incendio, catástrofe ferroviaria, derrumbe, naufragio, etc.

Los ejemplos del ventanuco y de los cigarrillos tampoco son de laboratorio, sino que los ha ofrecido la experiencia jurisprudencial y demuestran la necesidad de poner en manos de los jueces la posibilidad de ponderar los supuestos de menor significación lesiva o riesgosa, que en definitiva son los que en algunos códigos modernos llevan a la más radical solución de dejar en muchos casos de prever los mínimos.

b) Pena natural en hechos dolosos. Las mismas razones que hemos mencionado en los delitos culposos operan el los dolosos. La mayor gravedad del delito doloso obedece a que por lo general una conducta planificada con el fin de obtener el resultado, siempre es más riesgosa que una conducta negligente, lo que aconseja una mayor prudencia en la facultad otorgada el juez. De allí que no se trate sólo de una consecuencia grave para el penado, sino que se exija además una significativa desproporción entre la lesión sufrida por el agente y la causada por éste al bien jurídico, como puede ser el caso de un robo en que el agente sufre una lesión gravísima que lo incapacita para el resto de su vida.

Es verdad que puede haber casos excepcionales en los que, sin que se produzca esta desproporción, la pena resulte absolutamente inútil desde todos los puntos de vista. Por regla general, la doctrina ejemplifica con el caso del terrorista a quien le estalla el artefacto explosivo y le amputa los brazos y las piernas, con el del asaltante que resulta con un disparo en la columna que le lesiona la médula, dejándolo tetrapléjico o algo semejante.

En tales casos muy extremos y excepcionales, donde la inutilidad y crueldad de la pena es de toda evidencia, creemos que el juez podrá disminuir la pena conforme a la indicación general del principio de humanidad o prescindir de ella conforme a principios derivados directamente de la Constitución, sin que sea necesaria una fórmula que siempre correría el riesgo de ser una vía de entrada de impunidades que deriven en escándalo. En último término, cabe también observar que el indulto se justifica fundamentalmente para los casos muy excepcionales, aunque el legislador no puede confiar en esta medida política, por depender exclusivamente del arbitrio del Poder Ejecutivo y ser altamente vulnerable a la crítica vindicativa de los medios masivos. No es bueno que el juez acuda a su recomendación, cuando puede y debe- derivar su decisión de las leyes penales de máxima jerarquía.

c) Penas o lesiones ilícitas infligidas por funcionarios. Este párrafo abarca una hipótesis no muy desarrollada por la doctrina proveniente de países centrales, pero que se presenta con desgraciada frecuencia en el medio latinoamericano, donde el ejercicio del poder punitivo se desborda y los propios agentes del estado, por acción o por omisión, dolosa o culposamente, dan lugar a lesiones o inflingen dolor ilícitamente a las personas imputadas o condenadas por delitos.

Desde 1853 la Constitución dispone que la cárceles serán para seguridad y no para castigo, pero las deficiencias de seguridad o los castigos realmente sufridos son imputables al Estado que incumple la Constitución y no a la persona que los sufre, por lo cual deben ser considerados como parte de la pena que se imponga, es decir, como pena ya sufrida.

Es sabido que muchas veces se constatan estos hechos con peritaciones médico forenses, pero no se descubre a los autores, en general encubiertos por los propios agentes estatales.

Sin duda que muchas de estas afectaciones ilícitas de bienes jurídicos de personas bajo custodia del estado son penas prohibidas desde la Asamblea de 1813 en adelante, pero el carácter de prohibidas no les resta su naturaleza de pena, pues lo contrario importaría afirmar que lo prohibido no existe, aunque exista.

Para evitar este absurdo se propone facultar al juez a una prudente disminución de la pena. Esta disminución asume el carácter de una compensación de la pena legal al momento de imponerla, restándole la pena ilegal realmente sufrida.

La compensación en materia penal no es una novedad, pues existen institutos donde se la prevé expresamente en el propio Código Penal vigente, como en las injurias recíprocas, siendo pacíficamente admitida por la doctrina y la jurisprudencia en el caso de culpas concurrentes.

La dificultad que tenga el juez para traducir las lesiones, daños o dolor ilícitamente sufrido en términos de medida de la pena legal serán resueltas por la jurisprudencia, pero nunca una dificultad para establecer la medida de un derecho puede resolverse mediante negación de éste, como muchas veces se pretende con lógica aberrante.

El riesgo de simulaciones de torturas o semejantes, tampoco puede ser un obstáculo, teniendo en cuenta que éste no constituye una novedad en la realidad penal, pues se intenta con mucha frecuencia con la ley vigente, pero nunca ha confundido a los jueces. Los casos registrados, lamentablemente, indican lo contrario a esa confusión esgrimida como obstáculo, pues por lo general se tiende a minimizar las denuncias.

ARTÍCULO 20º

Recursos y límites

1. El inciso 1º de este artículo es de fundamental importancia en el esquema sancionatorio del Anteproyecto. La sobredimensión de las cuestiones procesales en detrimento de las de fondo en la jurisprudencia es notorio. Por otra parte, en la medida en que ésta se ocupa de las cuestiones de fondo, lo hace preferentemente en cuanto al hecho o delito. Es incuestionable que no existe un cuerpo jurisprudencial más o menos ordenado respecto de la individualización de la pena, a la que se dedican muy pocos renglones en la mayoría de las sentencias y a cuyo respecto los tribunales superiores y los más altos cuerpos judiciales de la Nación no se pronuncian, con frecuencia alegando que se trata de cuestiones de derecho común o de hecho y prueba, que no comprometen normas constitucionales.

Las previsiones de este Anteproyecto requieren de la fijación de criterios jurisprudenciales, de señalización de pautas valorativas concretas para los jueces, no siendo admisible una anarquía jurisdiccional ocasionada por la negativa de los órganos de instancias superiores para pronunciarse al respecto.

Lo expuesto hasta el presente y las más elementales nociones de derecho penal indican la trascendencia constitucional de sus temas y en especial de sus consecuencias, es decir, de las penas. La propia historia de nuestra codificación -a la que hemos hecho referencia-, muestra la preocupación de importantes figuras políticas en la elaboración de los textos y, sin lugar a muchas dudas, cabe insistir en que el Código Penal es el apéndice indispensable de cualquier Constitución.

Poco se conseguirá legislando, si los más altos tribunales colegiados y los de las instancias máximas se abstienen de pronunciarse acerca de las múltiples cuestiones que suscita la cuantificación e individualización de la pena conforme a los principios claramente derivados de la Constitución y, con cualquier pretexto, incluso por pereza intelectual o por miedo a la agresión mediática, se abstienen de contribuir a la configuración de un cuerpo de doctrina judicial.

La arbitrariedad en la individualización de la pena es parte de la arbitrariedad de una sentencia, tanto como puede serlo la valoración de la prueba, la violación de normas procesales o el desconocimiento de una eximente y, por lo tanto, merece ser valorado por todas las instancias intervinientes.

No se propone una norma de carácter procesal prohibida a la legislación nacional. Es sabido y admitido que hay directivas procesales generales en el Código Penal vigente, cuya constitucionalidad no se ha puesto en cuestión, debido a que no comprometen la organización de la justicia propia de cada Provincia, siendo la más obvia el requisito del conocimiento de visu por parte del juez sentenciador, introducida por Moreno por indicación de Tomás Jofré. La necesidad de que todas las instancias revisen las cuestiones atinentes a la individualización de las penas no importa tampoco ninguna imposición respecto de la organización de las justicias locales y, en cuanto a la federal, el Código Penal tiene la misma jerarquía que las leyes que regulan sus competencias. Para mayor seguridad en la preservación de las competencias locales se agrega de acuerdo con lo que regulen las leyes pertinentes.

2. El inciso 2º de este artículo propone vedar toda eventual interpretación de cualquiera de las fórmulas conminatorias o de cualquier otra disposición como habilitante de penas que excedan los máximos señalados en los artículos 20º inciso 1º, 34º inciso 2º y 36º inciso 1º, lo que parece ser una obviedad, dado que de lo contrario el Código incurriría en una contradicción.

Es posible, pues, que por la apuntada razón, el texto propuesto resulte criticable desde la perspectiva técnica, pero la experiencia histórica demuestra la necesidad de esta previsión. No ha faltado alguna jurisprudencia, antes de la vigente reforma del artículo 55º, cuando éste hacía referencia al máximo de la especie de pena (versión original), que entendió que por aplicación de una conminación de la parte especial podía aumentarse un tercio la pena de veinticinco años e imponer una pena de treinta y siete años y seis meses, que pasaba a ser el máximo de la especie, pese a que entraba en contradicción con todas las otras normas del texto y le destruía su armonía originaria. Si bien no tiene este texto ninguna previsión análoga, es imposible para sus redactores imaginar todas las variables de retorcidas e insólitas interpretaciones que a partir de su letra se puedan ensayar en el curso de los años.

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