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PARTE GENERAL

TÍTULO I

PRINCIPIOS Y APLICACION DE LA LEY PENAL

ARTÍCULO 1°

Principios
Correlaciones: art. 6º a 8º, 24º, 76º, 79º, 81º, 86º, 146º Cód. Tejedor; art. 1º, 3º, 45º Proy. 1881; arts. 1º y 2º, 46º Cód. 1886; art. 1º, 11º a 14º, 98º (ne bis in ídem) Proy. Segovia; art. 1º Cód. 1886/1903 (presunción del dolo) y art. 46º; art. 40º (presunción del dolo) Proy. 1906; art. 4º (el delito es doloso cuando el resultado de la acción u omisión que lo constituye responde a la intención que se tuvo al ejecutarlo) Proy. 1937; art. 4º (fuente e interpretación: prohibición de analogía), art. 7º (dolo, culpa, caso fortuito: el delito es doloso, cuando el autor ejecuta un acto típicamente antijurídico, con conciencia, voluntad y representación del resultado, que se quiere o ratifica) Proy. 1941; arts. 13º (delito doloso) y 14º (delito culposo) Proy. 1951; art. 25º (las acciones u omisiones sólo constituyen delito cuando configuran una conducta descripta por la ley penal como dañosa o peligrosa para el bien jurídico por ésta tutelado), 32º (habrá culpabilidad penal cuando el agente imputado cometa un hecho previsto por la ley como delito, obrando con dolo o culpa), 33º y 34º Proy. 1953; arts. 18º (culpabilidad), 19º (dolo) Proy. 1960; arts. 18º (límite de la responsabilidad), 19º (dolo) Proy. 1973; art. 18º (principios) Proy. 1987; art. 1º, 33º (hechos dolosos y culposos) Proy. 2006.

El inciso 1º del artículo 1º no es innecesario como seguramente se objetará –, sino que fuertes razones históricas indican la necesidad de consagrarlo. El análisis de la dinámica de nuestra doctrina penal permite verificar que ésta, a diferencia de la constitucional más apegada a los antecedentes norteamericanos, provino desde sus orígenes de los países continentales europeos que, en esos tiempos, eran estados legales de derecho y, como tales, desconocían el control de constitucionalidad. Sólo a partir de fines de la Segunda Guerra Mundial en los países que nutrieron nuestra doctrina penal se operó la constitucionalización del derecho penal, por efecto del establecimiento del control de constitucionalidad centralizado, según el modelo austríaco de tribunal o corte constitucional de la Constitución de 1921.

El traslado de teorías provenientes de un estado legal a un estado constitucional ha dejado en la jurisprudencia y en buena parte de la doctrina una peligrosa huella de culto a la letra de la ley infraconstitucional, en desmedro de la prioridad de la ley suprema y en ocasiones en abierta violación a ésta. En sus orígenes, no tuvimos modelos que nos inspiraran u orientaran en el difícil tarea de ajustar los textos de la ley común con los principios derivados de la ley máxima.

Por tales razones se considera indispensable remarcar para la jurisprudencia la necesidad de mantener la plena vigencia de los principios constitucionales y considerar en cualquier caso- que la ley constitucional y las incorporadas a esa ley suprema (inciso 22º del artículo 75 CN) son las primeras leyes penales de la República, lo que en nuestro caso no es una mera obviedad, sino la necesidad de reafirmar el rechazo a cualquier infiltración de derecho penal autoritario, que en el curso del siglo pasado ha acompañado y permitido en muchas regiones del planeta el ejercicio de un poder punitivo descontrolado que ha cobrado muchos millones de víctimas inocentes.

Desde los albores de nuestra organización constitucional, al menos en el plano normativo, nuestras leyes supremas, tanto las sucedidas como las fallidas, incluyeron los principios del derecho penal políticamente liberal. Sin embargo, más allá de los tiempos oscuros de la República, no han faltado racionalizaciones doctrinarias que han opacado y limitado en buena medida la vigencia de estos principios mediante interpretaciones equívocas o minimizadoras de las propias normas supremas, muchas veces citando sólo la letra de la ley de inferior jerarquía, con incalificable desprecio de los principios máximos.

Se ha considerado que es deber del legislador democrático particularizar las consecuencias penales de las normas constitucionales para evitar futuras reiteraciones de análogas perversiones o de toda otra inadvertencia jurisprudencial y doctrinaria.

Es inevitable que cualquier texto legal, sometido a pura exégesis, o sea a la mera interpretación gramatical, se preste para violar principios básicos derivados de la Constitución o de los Tratados a ella incorporados.

Para evitar que se abuse del texto de esa manera se precisan, como indicación para los jueces, las principales líneas de interpretación de un derecho penal respetuoso de la dignidad de la persona.

a) Legalidad estricta y responsabilidad 1. La legalidad es un principio consagrado casi universalmente y establecido con claridad en nuestras normas supremas. Sin embargo no deja de presentar problemas.

Ante todo, no basta con la legalidad, sino que es necesario exigir que sea estricta, o sea, que el legislador agote los recursos técnicos para que los tipos penales definan claramente la conducta delictiva.

La legalidad estricta se viola cuando la ley penal es sólo un mandato para que el juez agote la voluntad punitiva y termine la obra del legislador. Esta legalidad no estricta – o directiva más o menos genérica – no es más que la expresión de una voluntad punitiva estatal, con desconocimiento del respeto al principio de reserva (sólo está prohibido lo que la ley prohíbe y no lo que a cualquier juez se le ocurre). La legalidad no se consigna para que el Estado manifieste su voluntad punitiva – que es su sentido autoritario propio de textos como el italiano de 1930 –, sino para que el ciudadano conozca su espacio de autonomía social. Debe por ende, excluirse toda posibilidad de manipulación autoritaria de la propia idea de legalidad, exigiendo la estrictez legislativa.

Al mismo tiempo se elimina toda posibilidad de responsabilidad objetiva y de versari in re illicita, que es un principio absolutista según el cual quien quiso la causa quiso el efecto, aunque ni siquiera lo haya podido prever. En fórmula breve se resumen las disposiciones particulares de otros textos extranjeros, que expresamente también disponen que los delitos sólo pueden ser dolosos o culposos (intencionales o por imprudencia o negligencia), quedando claro al mismo tiempo que el texto no admite ningún género de crimen culpae, o sea, que los delitos por negligencia o imprudencia sólo se penan cuando están expresamente previstos, lo que evita absurdos tales como considerar robos o violaciones culposas.

La exigencia de que en el dolo la voluntad deba ser directa tiende a resolver un problema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que no ha tenido solución satisfactoria hasta el presente: el llamado dolo eventual. La jurisprudencia nacional ha sido aún más contradictoria que la doctrina, en particular en los casos de homicidios de tránsito y similares, donde parece que la trascendencia mediática del caso es la que decide la calificación, determinando una diferencia abismal en la pena. Doctrina confusa – más de siete u ocho teorías ensayadas y criticadas se han intentado – y jurisprudencia vacilante cuando se juegan grandes diferencias de pena, no proveen seguridad ninguna.

Además, debemos tener en cuenta que el concepto de dolo eventual puede ser manipulado en cualquier tipo penal, o sea que, lo que se ha puesto de manifiesto con su juego arbitrario en el homicidio y las lesiones, puede extenderse a cualquier ámbito de la materia punible, con alcances tan insospechados como intolerables: estafas, hurtos, delitos sexuales, etc.

Por tales razones se propone eliminar el concepto y en los tipos culposos volver a la vieja fórmula de Feuerbach – fuente de inspiración de Tejedor – y distinguir, según la gravedad de la norma de cuidado infringida, entre una culpa simple y otra temeraria, con una penalidad mayor para esta última, como se verá en la parte especial.

Como es natural, la legalidad abarca también la pena y, a efectos de evitar subterfugios, se aclara que también comprende a cualquier otra consecuencia penal del delito.

Esta aclaración obedece a que en ocasiones alguna doctrina extranjera pretendió que respecto de las medidas de seguridad no regía el principio, como forma de burlar la legalidad penal mediante lo que alguien llamó el embuste de las etiquetas, pues bastaba con cambiar de nombre a una pena y llamarla medida de seguridad, para que dejase de estar sometida a la legalidad. En tren de absurdos, cabe recordar que en Brasil es tradición constitucional desde el siglo XIX la limitación de la prisión a un máximo de treinta años; pues bien, los autores del código de 1940 establecieron penas que podían ser perpetuas, arguyendo que eran medidas de seguridad. Si aún queremos un mayor absurdo, recordemos que Stalin afirmaba que la pena de muerte era una medida de defensa social.

Al respecto, cabe aclarar que las consecuencias penales del delito no se agotan con las penas, pues pueden tratarse de disposiciones de registro, de agravamiento de penas por hechos posteriores al penado, etc.

b) (Culpabilidad) En la primera parte se consagra una fórmula que se halla en varios códigos vigentes, aunque dada su expresión amplia, se hace menester precisarla con la segunda parte, pues el concepto de culpabilidad también se ha manipulado gravemente en la doctrina, lo que requiere que de alguna manera quede claro que se maneja la idea normativa general y asentada sobre el reproche por la conducta del hecho y no por otra cosa.

Se excluye expresamente el reproche de personalidad, o sea, el derecho penal de autor, que es la vieja idea de buscar al enemigo (o al traidor a cualquier ente supraindividual), reafirmando el carácter personal del derecho penal argentino, emergente de la Constitución Nacional. El reproche penal debe concretarse al hecho: se reprocha por el ilícito cometido y no por la persona del infractor.

El reproche por la persona fue manipulado en las versiones más autoritarias del siglo pasado como un instrumente limitativo de la completa arbitrariedad de los jueces en un derecho que previamente había desconocido la legalidad, pero en el derecho penal de un estado de derecho, que se basa en la limitación del poder punitivo en función de la legalidad, sería una forma de burlarla.

Se deja claro que no será posible juzgar reemplazando a la culpabilidad por la peligrosidad. Las tristes experiencias que nos dejó el siglo pasado con un concepto policial de peligrosidad, de raíz biologista y racista, y el rechazo de éste incluso en la jurisprudencia internacional regional, impone su expresa exclusión. El único peligro a tener en cuenta siempre lo es de la conducta realizada, que se concreta en la lesión o en la puesta en peligro del bien jurídico, según la jerarquía de éste y la magnitud de la afectación efectiva producida por el hecho.

En nuestro Código vigente, la peligrosidad aparece injertada en el artículo 41 (como cuña de extraña madera, se ha dicho), pues la economía total del texto de Moreno no respondía al positivismo imperante en su tiempo, sino que arrancaba de los códigos liberales de fines del siglo XIX (el italiano de Zanardelli, el holandés de Modermann, el de Hungría, el de Bélgica) traídos al proceso legislativo con el proyecto de 1891, que lo contradecía con la incorporación de la ley francesa de relegación.

Con esta exclusión de la mentada peligrosidad, se recupera la línea que siempre ha mantenido nuestra legislación penal desde sus orígenes, prescindiendo de un concepto perturbador y genealógicamente incompatible con la Constitución Nacional, injertado en las concepciones racistas de hace más de un siglo. Del mismo modo, la precisión conceptual impedirá que se disfrace el concepto de culpabilidad por cualquier razón de Estado encubierta con fines u objetivos preventivos.

Por último, las otras circunstancias análogamente incompatibles con la dignidad y autonomía de la persona abarcan cualquier otra tentativa de distorsionar el concepto de culpabilidad para configurar alguno que cumpla la misma función de la peligrosidad, como ha sido el reproche por la conducción de la vida y otros análogos.

Se apela a un enunciado general, porque en este momento no podemos imaginar todas las retorcidas especulaciones intelectuales que en un futuro – cercano o lejano – puedan tratar de pervertir a la culpabilidad para convertirla en peligrosidad, en razón de Estado, en necesidades políticas coyunturales o en defensa social. Los caminos del autoritarismo son inimaginables.

c) (Ofensividad)2 Esta fórmula recuerda a los jueces penales el necesario sometimiento al principio consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional para todo el derecho argentino, que se remonta a los primeros intentos constitucionales de nuestra historia nacional.

La elocuente expresión constitucional marca el carácter personal de todo nuestro derecho positivo y la fórmula proyectada no es más que su traducción al campo penal.

Nada hay más definitorio de la modernidad jurídica que la distinción neta entre la moral y el derecho, o sea, entre el pecado y el delito, logro por el que han corrido ríos de sangre durante siglos y que aún no se ha extendido a todo el planeta.

Nuestra fórmula constitucional y su correspondiente traducción penal constituyen la columna vertebral del derecho respetuoso de la dignidad del ser humano, con el pertinente reconocimiento de la autonomía de su conciencia.

Por un lado se excluyen los delitos de mera infracción al deber, característicos de la doctrina totalitaria del siglo XX (que pretendió hacer de esa infracción la esencia de todo delito) y, por otro, la afectación al bien jurídico como requisito o presupuesto necesario de la intervención punitiva del estado, que no se limita a la lesión, sino que abarca también el peligro.

Como es notorio, se ha abusado del nebuloso concepto de peligro abstracto para anular la premisa general mediante la apelación a peligros muy remotos o inexistentes (mediante una presunción juris de peligro). Por tal razón se exige que el peligro sea efectivo, lo que para el lego parece obvio, pero para el penalista y, en función de la experiencia sufrida, se hace menester expresarlo a fin de que los jueces no se confundan con racionalizaciones.

d) (Humanidad, personalidad y proporcionalidad) Toda pena importa una privación de derechos y, por consiguiente, una cierta cuota de dolor. Sin embargo, cuando esa cuota de dolor excede lo tolerable por parte de la cultura dominante, la pena repugna y tiene un efecto negativo sobre la mayoría de la población, que pasa a considerar al aparato de justicia como un instrumento cruel y poco confiable. La pena cruel, lejos de reforzar, debilita la confianza en el derecho.

El principio de humanidad de las penas está vinculado con el de proporcionalidad y el de intrascendencia. Si bien toda pena implica dolor, éste no puede perder su proporcionalidad con la lesión y la culpabilidad, pues de hacerlo pasa a revestir el carácter de crueldad, es decir, dolor innecesario o inadecuado al hecho; la imagen del Estado se degrada a la del verdugo, en detrimento de su autoridad ética.

Penas crueles no son sólo las abolidas en la Asamblea de 1813 ni las previstas violando el principio de proporcionalidad en abstracto, que en el texto se hace el máximo esfuerzo por evitar, sino también las que por razones particulares resultan tales en el caso concreto.

Es imposible prever todos los supuestos en que, en el caso y por circunstancias imponderables ex ante y en abstracto, pueden resultar crueles, desproporcionadas o trascendentes a terceros inocentes.

Es menester que los jueces tengan el poder de apreciar estas circunstancias excepcionales en los casos concretos. Los principios enunciados no son legales, sino constitucionales y, como tales, deben primar por sobre las disposiciones del código penal, que es una ley de menor jerarquía.

En el plano teórico este reconocimiento no importa ninguna lesión a la legalidad, dado el claro sentido que ésta tiene en la Constitución Nacional. Al respecto cabe insistir en que desde fines del siglo XIX – aunque podría remontarse a Napoleón –, con Binding en Alemania y más precisamente en lo legislativo desde el Código Penal de Rocco de 1930, cunde un concepto autoritario de legalidad, para el cual ésta no se establece como garantía para el ciudadano, sino como expresión de la voluntad estatal: según esta versión autoritaria, el tipo penal y la pena son sólo la manifestación de la voluntad de un estado arbitrariamente identificado con la sociedad misma y su sola voluntad legitima la punición.

Nuestra Constitución Nacional – en particular en virtud de la norma base del artículo 19 – es incompatible con este criterio y, por ende, la legalidad siempre se establece para preservar al ciudadano y a la sociedad de todo poder omnímodo del estado, o sea, para ahorrarle el miedo al estado y la consiguiente inseguridad – que cunde cuando las penas son crueles.

El temor a la arbitrariedad de los jueces – frecuentemente esgrimido como argumento para defender la crueldad de la punición – es propio de sistemas autoritarios, que obligan al juez a la imposición de penas aunque sean crueles en los casos concretos, fundados en una pretendida ejemplaridad que más es testimonio de injusticia, con deterioro de toda la imagen pública del Estado y la instalación de una general sensación de inseguridad en cuando a los espacios de libertad pública y privada. Es inadmisible que se tolere y hasta promueva la violación de principios constitucionales traducida en un daño cierto, en función del temor a un abuso eventual y subsanable por efecto de la pluralidad de instancias.

En el terreno práctico, no hay muchas posibilidades concretas de abuso judicial en nuestro sistema, donde los recursos quedan abiertos al Ministerio Público y a la querella y donde se impone siempre una pluralidad de instancias que nunca son menos de dos – por imperio constitucional –, pero que en ocasiones, incluyendo las extraordinarias, llegan hasta cuatro.

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