Libre competencia en los mercados improcedencia de sanciones / abuso de la posicion dominante inexistencia / practicas restrictivas de la competencia inexistencia / superintendente delegado para la promocion de la competencia facultades




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títuloLibre competencia en los mercados improcedencia de sanciones / abuso de la posicion dominante inexistencia / practicas restrictivas de la competencia inexistencia / superintendente delegado para la promocion de la competencia facultades
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CONVENIO MARCO PARA LA ABSORCION Y SUMINISTRO DE LA PRODUCCION DE ACEITE DE PALMA AFRICANA - Control de legalidad / JURISDICCION ORDINARIA - Competencia

 

Teniendo en cuenta que el referido convenio fue suscrito entre particulares, lo cual hace que su enjuiciamiento deba hacerse ante la jurisdicción ordinaria y no ante la jurisdicción contencioso administrativa, la sala tendrá que abstenerse de hacer pronunciamiento alguno respecto de los cargos que se refieren a la ilegalidad del convenio Marco para la Absorción y Suministro de la Producción Nacional de Aceite de Palma Africana, celebrado el día 12 de septiembre de 1994.

 

 

 

LIBRE COMPETENCIA EN LOS MERCADOS - Improcedencia de sanciones / ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE - Inexistencia / PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA - Inexistencia / SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROMOCION DE LA COMPETENCIA - Facultades

 

En el numeral 1o. del art. 1o. del decreto 2153 de 1992 se dispone que es función de la Superintendencia "Atender reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquéllas que sean significativas. El acto acusado, por sí mismo, es demostrativo de que atendió la reclamación presentada; y que si bien no consideró "significativa" la queja, al estimar que los hechos denunciados no tipifican las conductas prohibidas por los arts. 46, 47 y 50 del decreto 2153 de 1992, lo hizo razonadamente, dentro de una interpretación lógico-sistemática de la constitución y la ley, y además con apoyo jurisprudencial, todo lo cual da a la decisión la necesaria sustentación, en el sentido de ser orientada hacia los fines que señala la norma en mención puesto que en el acto acusado tales objetivos no pasan desapercibidos. Además mal puede imponerse sanciones, como lo pretende el actor, frente a hechos que se han considerado atípicos ante las conductas de abuso de posición dominante, o uso de prácticas restrictivas de la competencia, pues las garantías fundamentales en materia sancionatoria, entre ellas el principio de la legalidad (no hay falta ni pena sin ley), tienen tajante reconocimiento en nuestra carta política. El numeral 3 del art. 11 ordena al Superintendente Delegado para la promoción de la competencia, adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. Mas para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga "cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite. De suerte que no toda queja o reclamación tiene que culminar en una investigación y en la imposición de una sanción. Se requiere que la conducta acusada sea siginificativa y de importancia, que amerite adelantar la investigación. Si la Superintendencia llegó a la conclusión de que las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia o constitutivas de abuso de la posición dominante, no se adecuan a tales tipos contravencionales, decir, que no eran típicas, fue como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizar la investigación. Atendió así lo que dispone el art. 52 del decreto 2153 de 1992. Se reitera que la administración sólo está obligada a tramitar la averiguación preliminar, en tanto que la apertura de la correspondiente investigación, queda sujeta a lo que presume es el sano juicio que se forme sobre los elementos de hechos recogidos en la averiguación preliminar.

NOTA DE RELATORIA: Se menciona la sentencia de diciembre 16 de 1996; Exp. 3195, Consejero Ponente Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

 

 

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL - Funciones

 

El decreto ley o extraordinario 1279 de 1994, de reestructuración del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que le fija, entre otras importantes funciones en relación con la producción de alimentos, la adecuación del sector agropecuario, la eficiencia y competividad de los productos agrícolas, el impulso de la comercialización agropecuaria y la participación de los productores agropecuarios, directamente o a través de sus organizaciones representativas, en las decisiones del Estado que les afecten.

 

 

MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO - Funciones

 

El decreto ley o extraordinario 2152 de 1992, que reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico y asigna a éste, entre otras funciones, la de fijar, en unión con el Ministerio de Agricultura, "...las políticas de integración respecto de las materias primas de producción nacional con la industria colombiana" (art. 2, num. 9).

 

 

MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR - Atribuciones

 

El decreto 3250 de 1991, que define la estructura orgánica del Ministerio de Comercio Exterior y que le atribuye aprobar los trámites, requisitos y registros ordinarios aplicables a las importaciones de bienes y servicios, como también aquéllos que con carácter excepcional y temporal se adopten para superar coyunturas adversas al interés comercial del país.

 

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

 

 

CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

 

 

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete.

 

 

Ref.: Expediente No. 3488

AUTORIDADES NACIONALES

Actor: FERNANDO LONDOÑO HOYOS

 

 

 

1. ANTECEDENTES

 

 

El abogado FERNANDO LONDOÑO HOYOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la nulidad del Auto de 2 de junio de 1995, emanado de la Superintendente Delegada para la Promoción de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio del cual dispuso no abrir investigación administrativa por los hechos expuso ante dicha entidad en queja de 3 de noviembre de 1994, presuntamente violatorios de las disposiciones legales sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y relacionados con la celebración

del Convenio Marco para la Absorción y el Suministro de la Producción Nacional de Aceite de Palma Africana, el 12 de septiembre de 1994.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicita se disponga que la entidad demandada proceda a abrir la mencionada investigación.

 

 

Normas violadas

 

La explicación de las normas violadas se da a través de tres cargos principales al acto acusado, así:

 

Primer Cargo.- Al negarse la Superintendencia de Industria y Comercio a abrir investigación en relación con la celebración de un convenio expresamente prohibido por el Decreto 2153 de 1992, prefiriendo permanecer impasible frente a la violación del derecho fundamental a competir libremente, violó, por falta de aplicación, los artículos 46, 47 y 50 del referido decreto.

 

En efecto, el Decreto 2153 de 1992 fue expedido por el Gobierno Nacional con el fin de mejorar la eficiencia del aparato productivo, la libre participación de las empresas en los mercados, el libre acceso de los consumidores al mercado y la existencia de la mayor variedad de precios y calidades de bienes y servicios, para lo cual prohibió los acuerdos que afecten la libre competencia, los que tengan por objeto o como efecto la fijación de precios, la repartición de mercados, la asignación de cuotas de producción o suministro, y la asignación, repartición y limitación de los insumos productivos. No obstante lo anterior, al mismo tiempo promovió la celebración del Convenio Marco suscrito entre Fedepalma y algunos industriales, que establece evidentes formas de obstrucción al derecho constitucional a la libre competencia económica, violando el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 155 de 1959 que consideran absolutamente nulos, por objeto ilícito, los convenios que dan lugar a la fijación artificiosa de precios, que se encaminan a la repartición de mercados y que, además, suponen un abuso de posición dominante en el mercado (artículo 47).

 

En la cláusula segunda del citado convenio se prevé la fijación de una metodología para determinar precios, tarea que cumplirán los suscriptores del convenio a través del llamado Comité de Concertación, que dispondrá periódicamente lo que sobre el particular convenga a los intereses de las partes contratantes. Lógicamente, el precio que ha de fijarse será diferente del que determinarían en cada momento las libres fuerzas de la oferta y la demanda. De lo contrario, sobrarían el convenio, el comité y sus decretos, y bastaría que el mercado cumpliera su tarea.

 

Para colmo, en el texto del documento CONPES, en el que se fundamenta e inspira el convenio, se advierte que se trata de fijar un precio artificialmente alto para ciertos productos agrícolas, en este caso, para el aceite de palma.

 

Como quiera que el sentido principal del convenio es el de fijar artificialmente los precios, en perjuicio del industrial no integrado y de los consumidores, era deber de la Superintendencia de Industria y Comercio investigar tan irregular acuerdo para impedir sus efectos.

 

El convenio de absorción de aceite de palma supone una discriminación vertical, como la que está sancionada en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, porque los grupos económicos que representan la mayoría de la producción y el procesamiento del aceite de palma, están utilizando el convenio para reducir a la impotencia a sus competidores y someter los consumidores finales a su arbitrio. Darle a un grupo de industriales integrados la facultad de señalar los precios, que es lo que persigue el convenio, comporta la potestad de fijarle condiciones discriminatorias a todos los demás.

 

Segundo Cargo.- El convenio marco, las normas traídas a colación por el ente demandado y el acto acusado violan el texto del artículo 333 de la Carta Fundamental, en la misma forma en que lo violaban el literal ñ) del artículo 3º del Decreto 501 de 1989 y el parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y es por ello que, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución, quedaron derogados.

 

En el artículo 333 se consagraron los fundamentos del nuevo esquema económico, que se apoya en una economía de mercado fundamentada en la propiedad privada, la libertad de empresa y la libre competencia económica. Desconociendo este precepto, la Superintendencia de Industria y Comercio se niega a investigar un convenio que obstruye la libertad económica y distorsiona el sistema económico consagrado en la Carta.

 

Si la Superintendencia de Industria y Comercio hubiera aplicado el canon constitucional en estudio, como sí tuvo el cuidado de hacerlo respecto del artículo 334 y de algunas normas de intervención dictadas en desarrollo de esta disposición, hubiera concluido, sin lugar a dudas, que era procedente iniciar una investigación en relación con el convenio objeto de la queja, al menos para definir si los principios de la libertad económica y de la competencia, en condiciones de igualdad, son simples formulaciones teóricas perdidas en el texto de la Constitución, que el Estado puede convertir en letra muerta mediante el auspicio de convenios que chocan con el artículo 333 y el Decreto 2153 de 1992.

 

La entidad demandada, como fundamento de su decisión, consideró normas de intervención que han sido dictadas para reestructurar el Ministerio de Agricultura y el Ministerio de Desarrollo Económico y en particular el parágrafo 1 del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, sin considerar en su análisis el contenido del citado artículo 333, en concordancia con el Decreto 2153 de 1992, para interpretarlos armónicamente, como era su deber.

 

El auto demandado también invoca el artículo 65 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 101 de 1993, el cual, si bien es cierto que otorga una especial tutela a la producción de alimentos por parte del Estado, no lo es menos que ésta sólo puede ser conferida mediante la adopción de medidas que, en todo caso, no atenten contra otros derechos que tienen rango constitucional, como lo son el de la libre competencia y la libertad económica.

 

Las medidas que pueden adoptarse para la producción de alimentos no pueden traducirse en la eliminación o quebrantamiento de la libre competencia, ni son pretexto válido para que se afrente el Decreto 2153 de 1992, dispuesto para impedir la conformación de carteles y monopolios, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado y el derecho de todos los consumidores colombianos - incluidos los agricultores -, a que a través de convenios que eliminen la libre competencia se les impida el acceso a productos de la mejor calidad, a precio razonable.

 

Tercer Cargo.- Violación de los artículos 2º, numerales 1 y 2; 4º, numeral 10; 11º, numeral 3; y 12º, numerales 1 y 2, del Decreto 2153 de 1992, por cuanto la Superintendencia, al abstenerse, sin razón, de abrir la investigación sobre un convenio que en forma tan manifiesta y abierta se opone al artículo 333 de la Carta Política y al Decreto 2153 de 1992, no cumplió con los deberes a ella impuestos.

 

Es importante destacar que no es cierto lo sostenido en el auto acusado respecto de que la firma del convenio, a manera de aval, de los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Desarrollo Económico, de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio Exterior constituye "un motivo adicional de atipicidad", pues no puede pasarse por alto que el convenio fue suscrito, de una parte, por un grupo de industriales procesadores de aceites y grasas comestibles del país, y de otra, por Fedepalma, es decir, que desde cualquier punto de vista fue suscrito por agentes económicos.

 

La firma de los señores ministros, a manera de aval, ahonda la gravedad y trascendencia del acuerdo denunciado.

 

La Superintendencia de Industria y Comercio, en la averiguación preliminar que adelantó se limitó a la solicitud de información a Fedepalma, a la Federación Colombiana de Fabricantes de Grasas y Aceites Comestibles Fecolgrasas y a la Asociación Nacional de Jaboneros y Productores de Detergentes Analja, es decir, que se limitó a solicitar información a los artífices de la maniobra, sin tener en consideración, junto con las normas que citó en su decisión, las disposiciones que en la queja se le indicaron como violadas por el Convenio denunciado.

 

Si la demandada hubiese indagado sobre la estructura integrada de la industria de aceites y grasas, la producción de aceite de palma en el país, las funciones del Comité Asesor de que trata la cláusula 8ª, etc., su decisión hubiera sido la de ordenar abrir la investigación.

 

El auto demandado se fundamentó entonces en los resultados de una averiguación preliminar incompleta, insuficiente y parcializada, lo que dio lugar a que en las consideraciones la entidad demandada sólo tuviera en cuenta el artículo 334 de la Constitución Política y algunas leyes de intervención dictadas como desarrollo de ésta última, sin tener en cuenta el artículo 333 ibídem y el Decreto 2153 de 1992, lo que vicia el acto acusado por falsa motivación.

 

 

2. ACTUACION

 

Mediante proveído de 11 de marzo de 1994 (fl. 173) fue admitida la demanda, la cual se notificó al Superintendente de Industria y Comercio, cuyo apoderado, tal y como obra a folio 185 la contestó, expresando que el auto demandado se encuentra muy bien sustentado en razones de hecho y de derecho, y que el convenio objeto de la queja y de la presente controversia está válidamente autorizado en los literales b), ñ) y r) del artículo 4º del Decreto Ley 1279 de 1994; en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959; y en los artículos 1º, 3º y 6º de la Ley 101 de 1993.

 
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