Libre competencia en los mercados improcedencia de sanciones / abuso de la posicion dominante inexistencia / practicas restrictivas de la competencia inexistencia / superintendente delegado para la promocion de la competencia facultades




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títuloLibre competencia en los mercados improcedencia de sanciones / abuso de la posicion dominante inexistencia / practicas restrictivas de la competencia inexistencia / superintendente delegado para la promocion de la competencia facultades
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3. ALEGACIONES

 

A. La parte actora reitera los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en su demanda, centrándolos en la ilegalidad del Convenio Marco para la Absorción y el Suministro de la Producción Nacional de Palma de Aceite, por cuanto a su juicio se trata de un autocontrato, afirmando que las personas que lo suscribieron en calidad de industriales procesadores de aceites y grasas y que conforman la parte denominada "industria", son al propio tiempo las dueñas directas o indirectas de cultivos de palma aceitera. Considera por lo tanto, que el hecho de que el objeto de dicho convenio haya sido el fijar el precio al que deberán comprar la palma de aceite tanto los firmantes del convenio como quienes no lo suscribieron, era suficiente para que la Superintendencia de Industria y Comercio ordenara abrir la correspondiente investigación.

 

B. El apoderado de la Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, señala que en aplicación del debido proceso y de conformidad con lo ordenado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la demandada adelantó la averiguación preliminar correspondiente, en relación con la queja presentada por el actor.

 

Es cierto que los artículos 44 a 52 del Decreto 2153 de 1992 asignan al ente demandado la función de velar por el cumplimiento de las normas sobre la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como también es cierto que los artículos 333 y 334 de la Carta Política disponen que el Estado debe impedir que se restrinja la libertad económica e intervenir en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes.

 

No obstante lo anterior, la celebración del Convenio Marco en cuestión está autorizada por el parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, la Ley 101 de 1993 y el Decreto Ley 1279 de 1994.

 

La economía de mercado no puede entenderse como el "laissez faire, laissez passer" de los primeros tiempos del capitalismo puro, ya que la actual Constitución recoge el principio del intervencionismo estatal, entre otros, en los artículos 65 y 334.

 

El referido convenio, a más de tener respaldo legal, fue promovido por el CONPES, como consecuencia de los planes y programas de desarrollo del Gobierno Nacional, y fue firmado por los Ministros de Agricultura y Desarrollo Rural, de Desarrollo Económico, de Comercio Exterior y de Hacienda y Crédito Público, como garantes y partícipes en la dirección estatal de la economía.

 

4. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

 

La Señora Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación, es partidaria de que se despachen favorablemente las súplicas de la demanda, manifestando que el convenio en cuestión tiene respaldo, entre otras normas, en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, que expresamente permite la celebración de convenios, que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.

 

Sin embargo, el que dicho convenio tenga respaldo legal no significa que no pueda contravenir las prohibiciones contenidas en los artículos 47 y 50 numeral 2 del Decreto 2153 de 1992, es decir, que el hecho de que el convenio haya sido promovido por el Gobierno Nacional, no es prueba de su legalidad.

 

El artículo 47 en mención considera contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: los que tengan por objeto o persigan la fijación directa o indirecta de precios; determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros; la repartición de mercados entre productores o distribuidores; o la asignación de cuotas de producción o de suministro.

 

 

 

A su turno, de la cláusula segunda del Convenio Marco para la Producción y Absorción y el Suministro de la Producción Nacional de Aceite de Palma Africana, se concluye que uno de los objetivos del convenio es la fijación indirecta de precios a través del Comité de Concertación Permanente, que según la cláusula octava del mismo, será creado por resolución e integrado por representantes de Fedepalma, la industria y el Gobierno Nacional.

 

 

 

Así lo acepta el Presidente de Fedepalma en testimonio rendido ante el Consejero Ponente en el presente proceso, cuando afirma: "No es el Comité de Concertación el que fija el precio interno del aceite crudo de palma, dicho precio lo fija el Ministerio de Agricultura a quien el Comité le presenta sus recomendaciones".

 

 

 

La anterior consideración era razón suficiente para que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiese adelantado la investigación correspondiente, con miras a determinar si existe o no infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, cumpliendo así una de sus funciones principales.

 

 

 

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. La lectura de la demanda permite establecer que aunque ésta se dirige contra el auto de 2 de junio de 1.995, expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, involucra también el Convenio Marco para la Absorción y el Suministro de la Producción Nacional de Aceite de Palma Africana .

 

Al explicar el concepto de la violación atribuible al acto acusado, la demanda es explícita y reiterativa en el sentido de que el Convenio Marco es contrario a los artículos 46, 47 y 50 del decreto 2153 de 1.992, en cuanto coloca a los industriales integrados en posición dominante del mercado y cierra las importaciones para aquéllos que no lo firmen; da lugar a la fijación artificiosa de precios en perjuicio del industrial no integrado y de los consumidores y supone una clarísima discriminación vertical; y en que “el Convenio Marco, las normas traídas a colación por la Superintendencia y el acto acusado violan el texto del artículo 333 de la Constitución Política, por el contenido, fin, efectos e implicaciones del Convenio..”.

Sólo, de manera adicional, se refiere al desconocimiento de las normas que regulan el ejercicio de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

Es decir, el actor centra la ilegalidad del auto demandado en la ilegalidad del Convenio Marco, lo cual se desprende con meridiana claridad del contenido de la demanda, del alegato de conclusión y del escrito mediante el cual interpuso reposición contra el auto de 26 de septiembre de 1996, por el cual se decretó la suspensión del proceso, donde argumentó que,

 

"... la ilegalidad del acto acusado en este proceso se fundamenta en la ilegalidad del convenio privado, ... Si en el proceso en que se examina la garantía ministerial a un acto privado llegare a determinarse que los ministros sí son entes para tomar esa clase de decisiones, no quedaría resuelto el tema central del que aquí se debate, cual es el de un acuerdo entre empresarios privados que elimina la competencia, cierra el acceso al mercado a cuantos no sean industriales y finalmente pone a los consumidores entre las garras de quienes se reparten a su antojo el derecho a vender determinados productos, en las cuantías que les plazca y al precio que les conviene..." (las negrillas no son del texto).

 

Por consiguiente, teniendo en cuenta que el referido convenio fue suscrito entre particulares, lo cual hace que su enjuiciamiento deba hacerse ante la jurisdicción ordinaria y no ante la jurisdicción contencioso administrativa, la Sala tendrá que abstenerse de hacer pronunciamiento alguno respecto de los cargos que se refieren a la ilegalidad del Convenio Marco para la Absorción y el Suministro de la Producción Nacional de Aceite de Palma Africana, celebrado el día 12 de septiembre de 1994.

 

Sobre el punto cabe tener presente que esta Sección mediante sentencia del 16 de diciembre próximo pasado, con ponencia del H. Magistrado Libardo Rodríguez Rodríguez determinó abstenerse “… de analizar y de hacer cualquier pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad del referido Convenio Marco, toda vez que por tratarse de un acto entre particulares, su juzgamiento no es del resorte de esta jurisdicción sino de la ordinaria”. (Exp. 3195, actor Fernando Londoño Hoyos).

2. Hecha la anterior aclaración, la Sala se ocupa de examinar los cargos única y exclusivamente pertinentes al acto acusado, según vienen consignados en la reseña de la violación de normas superiores.

 

2.1. Violación , por falta de aplicación, de los artículos 46, 47 y 50 del decreto 2153 de 1.992, al negarse la Superintendencia de Industria y Comercio a abrir investigación en relación con la celebración del referido Convenio Marco y permanecer impasible frente a la violación del derecho fundamental a competir libremente.

 

Los artículos cuya violación se predica, disponen:

 

Artículo 46. Prohibición. En los términos de la ley 155 de 1959 y del presente decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.

 

Artículo 47. Acuerdos Contrarios a la Libre Competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

 

1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o distribuidores.

4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro;

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos;

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones;

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

 

Artículo 50. Abuso de Posición Dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

 

1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción”.

 

 

El acto acusado, en relación con los tipos contravencionales “contenidos en los artículos 47, que contempla los acuerdos contrarios a la libre competencia, y 50, que contempla el abuso de posición dominante, del decreto 2153 de 1.992”, examina la conducta de los partícipes en el Convenio Marco y concluye que ésta “...no se adecua a las prohibiciones contenidas en los tipos contravencionales señalados, ni en los demás relativos a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”.

 

La atipicidad de las conductas que motivan la queja, afirmada por la Superintendencia, la fundamenta la entidad demandada sobre la base de la filosofía del Convenio, en el sentido de que éste, en su aplicación, no puede conducir ni al abuso de la posición dominante ni a acuerdos restrictivos de la competencia, en la medida de que es el Gobierno Nacional , en desarrollo de normas constitucionales y legales, quien ha puesto en marcha mecanismos de participación, estimulando a los productores agropecuarios a tomar parte en las decisiones del Estado que les afectan.

 

A tal propósito aduce que la Constitución Económica Colombiana consagra un régimen mixto donde se integran, de una parte, la libertad económica y, de otra, la dirección de la economía por parte del Estado.

 

La libertad económica, a la cual aluden los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, complementados a su vez por los artículos 58 y 65 que, en su orden, consagran la propiedad privada y la especial protección a la producción de alimentos, por ser Colombia un estado social de derecho está matizada con la dirección general de la economía por parte del Estado, lo que implica limitaciones, de manera razonable y proporcional, a las libertades económicas, como contribución a la realización de “…un orden político, económico y social justo”, como se indica en el Preámbulo de la Constitución.

 

 

Las dos primeras normas constitucionales mencionadas encuentran desarrollo, el artículo 333 en el decreto 2153 de 1.992 y el artículo 334, en numerosas disposiciones legales de intervención expedidas con posterioridad a la Constitución de 1.991, entre las cuales relaciona:

 

- La ley 101 de 1.993, general del desarrollo agropecuario y pesquero, que desarrolla los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución, y asegura la especial protección a la producción de alimentos (art. 3º.) y otorga, a cargo del Gobierno Nacional, prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, y su comercialización (art. 6º).

 

- El decreto ley o extraordinario 1279 de 1.994, de reestructuración del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, que le fija, entre otras importantes funciones en relación con la producción de alimentos, la adecuación del sector agropecuario, la eficiencia y competividad de los productos agrícolas, el impulso de la comercialización agropecuaria y la participación de los productores agropecuarios, directamente o a través de sus organizaciones representativas, en las decisiones del Estado que les afecten.

 

- El decreto ley o extraordinario 2152 de 1.992, que reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico y asigna a éste, entre otras funciones, la de fijar, en unión con el Ministerio de Agricultura, “…las políticas de integración respecto de las materias primas de producción nacional con la industria colombiana“ (art. 2, núm. 9).

 

- El decreto 3250 de 1.991, que define la estructura orgánica del Ministerio de Comercio Exterior y que le atribuye aprobar los trámites, requisitos y registros ordinarios aplicables a las importaciones de bienes y servicios, como también aquéllos que con carácter excepcional y temporal se adopten para superar coyunturas adversas al interés comercial del país.

 

Dentro del mismo plan argumentativo se refiere a otras normas, tales el decreto 627 de 1.974 que señala funciones al Consejo Nacional de Política Económica y Social, al cual corresponde, entre otras funciones, señalar las orientaciones generales que deben seguir los distintos organismos especializados de la dirección económica y social del Gobierno; la ley 7ª de 1.971, sobre normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para la regulación del comercio exterior; la ley 155 de 1.959 sobre prácticas comerciales restrictivas, que se considera vigente por ser compatible con los artículos 333 y 334 de la nueva Constitución; y el decreto reglamentario 1302 de 1.964, que señala cuáles son los sectores básicos de la producción de bienes y servicios.

 

Se aprecia que las anteriores disposiciones constitucionales y legales apuntan, por sobre todo, a demostrar la legalidad del Convenio, cuestión que, se repite, es ajena al examen del que ahora se ocupa la Sala; sin embargo, también desvirtúan el cargo de inaplicación de los artículos 46, 47 y 50 del decreto 2153 de 1.992, tanto por la específica referencia que a ellos se hace en el propio acto acusado, como porque la investigación solicitada no se abrió al considerar la Superintendencia de Industria y Comercio, partiendo de las aludidas disposiciones, que las conducta objeto de la queja son atípicas frente a las prohibiciones que dichos artículos contienen, o lo que es lo mismo, que por no adecuarse a las prohibiciones de dichos artículos, el Convenio, en su aplicación, no puede dar lugar a conductas contrarias a la libre competencia ni al abuso de posición dominante. En otras palabras, la Superintendencia sí aplicó las normas cuya violación se predica, y ello es suficiente para desestimar el cargo.

 

Aspectos puntuales de este mismo cargo, que deben ser dilucidados, son los siguientes:

 

a). La fundamentación que hace la Superintendencia del acto acusado en el parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959 no es de recibo por cuanto ésta quedó derogada por la nueva Constitución.

 

La Sala no advierte, a efectos de la expedición del acto acusado, que la ley 155 de 1959 esté derogada por la nueva Constitución, pues precisamente el artículo 46 del decreto 2153 de 1992, se remite a dicha ley para prohibir en los términos de la misma conductas atentatorias contra la libre competencia en el mercado.

 

b). El Convenio da lugar a la fijación artificiosa de precios, de modo que los productores integrados podrán fijar al aceite de palma el precio más alto que les es posible, con el propósito de encarecer la producción y limitar la capacidad competitiva de los demás productores, quedando a merced de los suscriptores los industriales no integrados.

 

A juicio del actor, las anteriores afirmaciones será fácil comprobarlas indagando la estructura de producción del aceite de palma y la integración vertical de la industria, lo cual no hizo la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, el actor tampoco demostró cuál era dicha estructura de producción en la medida en que no adujo prueba alguna que demostrara que los grupos económicos que, en su sentir, representan la mayoría de la producción y el procesamiento de aceite de palma, después de fijado el Convenio, lo estén utilizando para los propósitos indicados por el actor o para reducir a la impotencia a los competidores no integrados al Convenio.

 

Ciertamente, durante la etapa probatoria el actor ha demostrado que algunos de los firmantes del Convenio poseen inversiones directas o indirectas en plantaciones de palma, aportando documentación en tal sentido, dentro de su propósito de demostrar la ilegalidad del Convenio porque éste es un reparto entre los productores y distribuidores, de las empresas GRASCO S.A.; PROGRAL S.A. e INDUPALMA S.A.; ACEGRASAS; PALMAR DEL ORIENTE LTDA.; PALMARES DE TUMACO LTDA.; INVERSIONES Y GESTIONES LTDA.; CERALCO Y GRAN VEGETALES SABANETA S.A.; DEL LLANO S.A.; INVERSIONES DEL DARIEN S.A.; SANTANDEREANA DE ACEITES S.A.; FANAGRA LTDA.; PALMASOL S.A.; ENTREPALMAS S.A.; y FAMAR S.A.; y PROGRAVE S.A., PALMAS DE ANDALUCIA LTDA., GRADESA S.A.; OLEAGINOSAS CARIBE LTDA.; DUQUESA S.A.; PALMERAS DEL LLANO y OLEAGINOSAS S.A.

 

Pero contra la afirmación del actor la Superintendencia, en uno de los informes confidenciales que le fueron rendidos por los funcionarios que tuvieron a cargo la indagación preliminar, obtuvo la información que se contiene en el siguiente párrafo:

 

En lo referente a las empresas más grandes de Colombia, Lloreda Grasas, ocupa el número 30, Unilever Andina el 46, Grasas de Buga el 91, siendo todas ellas no firmantes del Convenio. (Subraya la Sala). La más grande de las firmantes del Convenio de Absorción de Cosechas está en el puesto 100 (Gravetal de Medellín).”

 

 

En dicho informe se dice además que las empresas integradas compran aproximadamente entre el 60% y el 80% de sus necesidades de aceite en el mercado libre y que del Convenio Marco no son integrantes las empresas industriales integradas verticalmente ni otras que no cuentan con producción primaria de aceite (anexo 7).

 

De esta manera se resta fundamento al argumento de que el Convenio de Absorción, ya en su práctica, otorga posición dominante a los industriales firmantes del mismo Convenio, ya que las grandes firmas no lo suscribieron y la más grande de las que lo hicieron ocupa un lugar (100) que, en principio, no le permite dominar a las demás.

 

Tampoco demostró el actor que a empresa alguna se le haya puesto en posición desventajosa frente a otro consumidor o proveedor ni que se hayan subordinado el suministro del aceite o los permisos de importación, a la aceptación de obligaciones adicionales, ni que a un comprador se le haya vendido en condiciones diferentes a otro, ni que los procesos de ventas sean distintos en las diversas regiones del territorio, todo lo cual descarta el abuso de la posición dominante, conducta prohibida por el artículo 50 del decreto 2153 de 1992. Proyectado hacia la ilegalidad del Convenio como fundamento de la ilegalidad del acto acusado, el actor se ha limitado a presentar hipotéticas consecuencias del Convenio al decir que “da lugar a la fijación artificiosa de precios”, “los productores integrados tendrán la obvia intención de fijarle al aceite de palma el precio más alto”, “el precio alto tendría en un mercado libre la consecuencia inmediata de atraer importaciones al país”, etc.

 

 

 

Ahora bien, a juicio de la Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso, aunque la fijación del precio interno del aceite de crudo la efectúa el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se hace con base en las recomendaciones del Comité de Concertación permanente creado por el Convenio.

 

 

 

Esta afirmación no es suficiente para demostrar que sean los productores integrantes del Convenio quienes fijan al aceite un precio más alto, entre otras cosas, porque el mismo demandante en el hecho 24 admite que el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural para señalar el precio del aceite ha seguido, a partir de enero de 1995, una metodología diferente a la señalada por el Comité Asesor, sin precisar cuál sea esa metodología ni sostener que sean los productores integrantes del Convenio los que fijen dicho precio.

 

Pero, por añadidura, no se demostró en qué medida se incrementaron los precios del aceite, ni cómo las recomendaciones hechas por los productores integrados en el Convenio significaron crear condiciones discriminatorias para los demás.

 

2.2. Aduce, en segundo lugar el demandante que “El Convenio Marco, las normas traídas a colación por la Superintendencia y el acto acusado violan el texto del artículo 333 de la Constitución Política” , de la misma forma que lo violaban el literal ñ) del artículo 3º del decreto 501 de 1979 y el parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959 que, por ello, hoy deben entenderse derogados.

 

Dice, ahí sí con exclusiva referencia a la decisión acusada, que ésta tuvo en consideración únicamente normas de intervención que han sido dictadas para reestructurar los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y de Desarrollo Económico, pero no el contenido del artículo 333 de la Constitución Política, pues si la Superintendencia lo hubiera aplicado como sí lo hizo con el 334 del mismo estatuto “….hubiera concluido que sin lugar a dudas, era procedente iniciar una investigación en relación con el objeto de la queja….”.

 

No comparte la Sala la apreciación anterior, dada la reiterada mención del artículo 333 constitucional y la especial afirmación contenida en el auto acusado, en el sentido de que: “Las (normas constitucionales mencionadas) contenidas en el artículo 333 han sido desarrolladas en el decreto con fuerza de ley 2153 de 1992, que remitió a lo dispuesto en la ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias cuya aplicación corresponde a esta Superintendencia”.

 

El artículo 333 de la Constitución Política, a más de consagrar la libre actividad económica y la iniciativa privada, y la libre competencia económica como un derecho de todos, preceptúa que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

 

La Superintendencia, como ya se analizó, examinó cómo los grandes productores de aceite no se encuentran integrados al Convenio y ello es demostrativo de que no existe, como consecuencia de la aplicación del Convenio, abuso de la posición dominante de quienes lo suscribieron.

 

Y si el legislador, con la expedición de la ley 101 de 1993, para desarrollar el principio que garantiza especial protección a la producción de alimentos, vino en contravía de otros derechos constitucionales, como la libre competencia y la libertad económica, según lo afirma el actor, es cuestión que no podía ser resuelta en el acto acusado, pues sólo la Corte Constitucional podrá decidir si esta ley es incompatible con el artículo 333 de la Constitución, salvo que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad de la misma, lo cual no acontece en este evento.

 

2.3. Asimismo predica el actor violación de los artículos 2º, numerales 1 y 2, 4º, numeral 10, 11º, numeral 3, y 12º, numerales 1 y 2, del decreto 2153 de 1992.

 

Estas normas rezan:

 

Artículo 2º. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

 

1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquéllas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios;

 

2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia;

“………”.

 

Artículo 4º. Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

 

“………

10. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquél que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2º, numeral 1, del presente decreto;

“………”.

 

Artículo 11. Funciones Especiales del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia.

 

“………

3. Tramitar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto;

“………”.

 

Artículo 12. Funciones de la División de Promoción de la Competencia. Son funciones de la División de Promoción de la Competencia:

 

1. Apoyar al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia en la tramitación de las averiguaciones preliminares y la instrucción de los casos sobre infracción a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas;

2. Atender las quejas formuladas por los particulares y si en desarrollo de éstas se observaren posibles violaciones a las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia, proponer ante el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia la iniciación del procedimiento correspondiente, cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite;

“………”.

 

Pues bien, estas normas a la vez que señalan las funciones generales de la Superintendencia de Industria y Comercio y las particulares del Superintendente, del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia y del Jefe de División de la misma delegada, consagran cierta discrecionalidad para adelantar investigaciones formales relativas a hechos que afecten la competencia.

 

En efecto:

 

- En el numeral 1 del artículo 1º se dispone que es función de la Superintendencia “Atender reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquéllas que sean significativas…” (las negrillas no son del texto).

 

El acto acusado, por sí mismo, es demostrativo de que se atendió la reclamación presentada; y que si bien no consideró “significativa” la queja, al estimar que los hechos denunciados no tipificaban las conductas prohibidas por los artículos 46, 47 y 50 del decreto 2153 de 1992, lo hizo razonadamente, dentro de una interpretación lógico-sistemática de la Constitución y de la ley, y además con apoyo jurisprudencial, todo lo cual da a la decisión la necesaria sustentación, en el sentido de estar orientada hacia los fines que señala la norma en mención puesto que en el acto acusado tales objetivos no pasan desapercibidos.

 

Además mal pueden imponerse sanciones (art. 2º, num. 2, ibídem), como lo pretende el actor, frente a hechos que se han considerado atípicos ante las conductas de abuso de posición dominante, o uso de prácticas restrictivas de la competencia, pues las garantías fundamentales en materia sancionatoria, entre ellas el principio de la legalidad (no hay falta ni pena sin ley), tienen tajante reconocimiento en nuestra Carta Política.

 

- El numeral 3 del artículo 11 ordena al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. Mas para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga “cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite” (las negrillas no son del texto).

 

 

De suerte que no toda queja o reclamación tiene que culminar en una investigación y en la imposición de una sanción. Se requiere que la conducta acusada sea significativa y de importancia, que amerite adelantar la investigación.

 

El acto acusado consideró, se reitera, que las conductas acusadas no se adecuaban a las previsiones contenidas en los artículos 46, 47 y 50 del decreto 2153 de 1992, que desarrollan el artículo 333 de la Constitución Política, con el fundamento racional de que las normas constitucionales y legales citadas y analizadas en el auto acusado “autorizan la celebración del Convenio de que trata la queja”.

 

Si la Superintendencia llegó a la conclusión de que las conductas denunciadas como contrarias a la libre competencia o constitutivas de abuso de la posición dominante, no se adecuaban a tales tipos contravencionales, decir, que no eran típicas, fue como consecuencia de haber adelantado la indagación preliminar que le permitió determinar a través de sus resultados, la no necesidad de realizar la investigación. Atendió así, lo que dispone el artículo 52 del decreto 2153 de 1992 en los siguientes términos:

 

Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas a la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una investigación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación…” (las negrillas no son del texto).

 

 

En cumplimiento de esta disposición el ente demandado inició la investigación preliminar y previas las consideraciones expuestas en el acto administrativo acusado, llegó a la determinación en él consignada, esto es, no abrir investigación administrativa por la presunta violación de las disposiciones legales sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, a las que se refirió el actor en la queja por él presentada. Por consiguiente, considera la Sala que lo obligatorio para la Superintendencia de Industria y Comercio era el atender la queja, iniciando la averiguación preliminar correspondiente, cuestión que sin lugar a dudas realizó.

La Sala no comparte la afirmación de que la averiguación preliminar fue “incompleta, insuficiente y verdaderamente parcializada”, y que ello sea causal de falsa motivación, pues, a contrario de lo que afirma el actor, en dicha indagación se tuvo en cuenta no sólo los informes de algunas de las empresas comprometidas en el Convenio, sino análisis detallados realizados por distintos funcionarios de la entidad acerca del Convenio y de sus consecuencias (anexo 7), por lo cual cabe sostener que actuó bien la entidad demandada, en tanto que no estaba obligada a abrir una investigación para la cual no halló mérito.

 

Se reitera que la Administración sólo está obligada a tramitar la averiguación preliminar, en tanto que la apertura de la correspondiente investigación, queda sujeta a lo que se presume es el sano juicio que se forme sobre los elementos de hecho recogidos en la averiguación preliminar.

 

Así las cosas, vistas las razones por las cuales se dictó el acto impugnado, cabe concluir que éste corresponde a la situación procesal administrativa y se adecua a las normas, aquí comentadas, que les son pertinentes, sin que el demandante hubiera demostrado lo contrario en el presente diligenciamiento.

 

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

 

DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

 
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