N- tribunal primero civil, seccion primera




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Res: 2012-0141

Exp: 11-000903-1092-PE (7)

TRIBUNAL DE APELACIÓN DE SENTENCIA PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las ocho horas con cincuenta minutos del treinta y uno de enero de dos mil doce.

RECURSOS interpuestos en la presente causa seguida contra W. […], por el delito de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO en perjuicio de A. Intervienen en la decisión del recurso, las juezas Rosaura Chinchilla Calderón y Lilliana García Vargas y el juez Edwin Salinas Durán. Se apersonaron en esta sede, el imputado, el licenciado Fernando Morera Solano y el fiscal Héctor Chacón Chang y,

RESULTANDO :

1. Que mediante sentencia Nº 1005-2011 de las catorce horas del dieciséis de noviembre de dos mil once, el Tribunal Penal de Flagrancia del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 1, 30, y 213 inciso 2) del Código Penal, 1, 9, 258, 373, 374, 375, 422 a 436 del Código Procesal Penal, se declara a W. autor responsable de UN delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA en perjuicio de A., en tal carácter se le impone la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN. La pena impuesta la cumplirá en la forma que lo indiquen los reglamentos penitenciarios. Se ordena la prisión preventiva del sentenciado W. por el plazo de seis meses que vencen el próximo 27 DE MAYO DE 2012, lo anterior en virtud de que ha variado su situación jurídica de indiciado a sentenciado, aunado al hecho de que la pena impuesta impide la concesión del beneficio de ejecución condicional de la pena, por lo cual deberá cumplir en prisión la sanción, lo que permite presumir que en libertad no se someterá voluntariamente al cumplimiento de la pena en caso de que la presente sentencia adquiera firmeza. Se ordena la destrucción de una cuchilla con empuñadura plástica de color negro de metal, hoja de 7.5 centímetros de hoja, en regular estado. Firme esta sentencia inscríbase en el Registro Judicial y expídanse los testimonios de estilo ante las autoridades correspondientes. Carlos Morales Chinchilla. Juez del Tribunal" (sic, folios 19-20 y DVD).

2. Que contra el anterior pronunciamiento, el imputado y el licenciado Fernando Morera Solano interpusieron los recursos que aquí se conocen.

3. Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 465 del Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en las impugnaciones.

4 . Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y;

CONSIDERANDO:

I.-

El presente asunto el recurso de casación no había sido resuelto para el viernes 9 de diciembre de 2011 cuando (según lo dispuso Corte Plena en sesión 19-10 del 28 de junio de 2010, artículo XVIII, comunicado mediante circular 115-10) entró en vigencia la Ley N° 8837 de 3 de mayo de 2010, publicada en el Alcance N° 10-A a la Gaceta N° 111 del miércoles 09 de junio de 2010, cuyo Transitorio III dispone: « En todos los asuntos que tengan sentencia firme al momento de entrar en vigencia la presente Ley, y que se haya alegado con anterioridad la vulneración del artículo 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, el condenado tendrá derecho a interponer, por única vez, durante los primeros seis meses, procedimiento de revisión que se conocerá conforme a las competencias establecidas en esta Ley, por los antiguos Tribunales de Casación o la Sala Tercera Penal. En los asuntos que se encuentren pendientes de resolución y que se haya alegado con anterioridad la vulneración del artículo 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, al recurrente se le brindará el término de dos meses para readecuar su recurso de casación a un recurso de apelación, el cual se presentará ante los antiguos Tribunales de Casación o la Sala Tercera, según corresponda, que remitirán el expediente ante los nuevos Tribunales de Apelación para su resolución. Bajo pena de inadmisibilidad se deberá concretar específicamente el agravio. » (el subrayado es suplido). Por ello, mediante auto de esta Cámara de las 15:30 hrs. del 12 de enero de 2012 (folio 54) se le previno al recurrente, dado que alegaba la violación al artículo 8.2 . h de la Convención Americana de Derechos Humanos (folio 26), que contaba con dos meses para readecuar su impugnación a una de apelación. Consta a folios 63 a 71, que el impugnante hizo la readecuación y renunció al resto del plazo, por lo que procede entrar a conocer de la impugnación. Por otra parte, consta a folio 62, que el recurrente plantea recurso de revocatoria contra aquel auto, en cuanto rechazó la prueba testimonial y además, en la apelación readecuada, propone nuevamente la evacuación de dicha prueba. Señala que la prueba testimonial de la ofendida y de la madre del encartado son básicas para conocer tanto del primer motivo, que ataca el rechazo de la conciliación, como de los otros referentes al monto de la pena. Indica que se requiere saber cómo sucedió el hecho, si la ofendida se sintió intimidada, si el autor se mostró nervioso y si está dispuesta a conciliar y, además, el comportamiento y arraigo del encartado son determinantes para resolver la resolución. Pide a folio 70 que se reciba al encartado para que manifieste su arrepentimiento y solo en caso de que se decida recibir la prueba solicita que se señale una vista (ver folio 63 vuelto). Las peticiones sobre prueba deben rechazarse. Como se indicara en la resolución recurrida, adoptada con audiencia previa a las partes, la prueba que pretende ser evacuada en esta sede, tanto a través de la revocatoria como en la apelación readecuada, puede valorarse con lo que consta en el expediente. Así, el que la ofendida estuviera dispuesta a conciliar y la dinámica de los hechos se extrae de su denuncia y en torno al arraigo y arrepentimiento del encartado no podría considerarse lo contrario a lo que la sentencia indica sobre estos temas, por tratarse de un recurso de la defensa que impide hacerle más gravosa la situación, siendo que la resolución recurrida no descarta ambas situaciones. Por ello se estima innecesaria la prueba propuesta, se rechaza la revocatoria y se hace innecesario, por ende, señalar para la audiencia oral que se solicita condicionada a que se reciba la prueba ahora rechazada.

II .-

En el primer motivo del recurso de apelación (readecuado) planteado por el defensor del encartado, así como en el primer motivo de la casación incoada por el propio acusado (quien no pidió readecuación alguna), se plantea un tema común que permite, entonces, que esta Cámara una ambas impugnaciones y es lo relativo al rechazo de la conciliación entre víctima y acusado. Se dice que al interponer la denuncia, la ofendida indicó que ella recuperó los bienes, por lo que el delito quedó en estado de tentativa y que estaba dispuesta a conciliar con el encartado si este le pagaba cien mil colones, en lo que el imputado no tuvo reparo, pese a la oposición del ente fiscal. No obstante, se objeta, el juez rechazó la conciliación propuesta porque en ese supuesto, prima facie, no podría otorgársele al encartado el beneficio de ejecución condicional de la pena (casos en los que la Sala Constitucional, según votos números 1438-92 y 8739-2000 ha estimado admisible la conciliación para delitos tentados) pues el hecho se cometió contra una mujer, en la vía pública y se le puso un arma en su abdomen. Indican los recurrentes que ninguna de esas condiciones implica un agravante y que el uso del arma forma parte del tipo penal de la tentativa de robo agravado por lo que, alegan, la fundamentación para la denegatoria de la conciliación fue ilegítima y, con ello, la posterior condena. El Ministerio Público estima que los recursos deben rechazarse porque, a pesar de aquellos votos constitucionales y del hecho de que el encartado sea primario, los motivos que usó el tribunal para denegar la conciliación y no disminuir más la pena pactada en el abreviado son razonables, pues la disminución no es automática; la regla es que la pena del delito consumado sea la misma del tentado y solo excepcionalmente se disminuya y el encartado actuó con extrema violencia pues no se limitó a amenazar con el arma blanca a la victima sino que se la colocó sobre el abdomen y la agarró del cuello, dificultándole la respiración. Además, las condiciones del hecho y de la victima (mujer, sola, en la vía pública) la hacían más vulnerable. Por los motivos que se dirán, los recursos, aunque con denominaciones diferentes, deben acogerse. Es claro, pues al respecto no hay controversia alguna entre las partes, que estamos en presencia de un hecho tentado y no consumado; que el imputado es primario y que, al interponer la denuncia, la ofendida señaló que estaba dispuesta a conciliar con el encartado si este le daba, en un solo tracto y en efectivo, cien mil colones, a lo que se ha mostrado anuente el encartado (sobre estos dos aspectos pueden verse el disco del 13 de noviembre de 2011, archivo ofendida, cámara 12, secuencia 17:54:41 a 17:57:32 y el del 16 de noviembre de 2011, cámara 13). Tampoco existe reparo alguno de las partes en aceptar que la pena para el delito tentado es la misma del consumado, pero aquel permite una rebaja discrecional por parte del juez (artículo 73 del Código Penal) , que ciertamente no es una regla absoluta pero para que dicho poder dado al órgano jurisdiccional no se convierta en arbitrario, requiere que se expliquen razonablemente los motivos para acceder o no a la petición. De igual forma, la Sala Constitucional, en diversos votos vinculantes (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) ha señalado que es posible acceder a la conciliación en delitos tentados cuya pena mínima abstracta, para el hecho consumado, sea superior a tres años siempre y cuando se haga un ejercicio ex ante que permita determinar que el encartado podría ser acreedor del beneficio de condena de ejecución condicional de la pena. Así, en el voto número 430-2000 el contralor constitucional refirió: "... El aceptar la conciliación como una forma de resolución de conflictos no implica una renuncia del Estado a la tutela de un determinado bien jurídico; por el contrario, se pretende al permitirla, legitimar a la víctima en la solución del conflicto penal, autorizando ser escuchada y formar parte de un proceso del cuál antes estaba prácticamente excluida, lo que constituye, a lo sumo una forma diferente de tutela. En el artículo 36 del Código Procesal Penal, el legislador establece varios límites para que la conciliación entre víctima e imputado sea procedente. Uno de estos límites se refiere a que el delito que se discute admita la suspensión condicional de la pena, lo que podría ocurrir en el caso de los delitos tentados. Es labor propia del juez valorar el caso concreto y determinar si una vez examinado el caso y sus circunstancias, el delito atribuido admitiría la suspensión condicional de la pena, valoración que también incluye tomar en cuenta la gravedad del hecho atribuido. El que el juez examine y valore el caso concreto para determinar si homologa o no la conciliación solicitada forma parte de sus facultades como juez y en forma alguna violenta el principio de igualdad ante la ley, máxime si se toma en cuenta que cada caso sometido a su conocimiento es único y que presenta características que lo individualizan, debiendo el juez, valorar los factores objetivos y subjetivos del caso a efecto de establecer si procede acordar o no la suspensión condicional de la pena y en consecuencia si debe o no homologar la conciliación, pues son esas circunstancias particulares las que diferencian el hecho –le individualizan- y en tal razón la respuesta penal al ajustarse a ellas, según el criterio del juzgador, no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 33 de la Constitución, sino que lo cumple. Así el Juez está legitimado para "ex ante", establecer si se dan las circunstancias que autorizan la suspensión condicional de la pena, pues sólo en ese caso podría homologar la conciliación acordada por la víctima y el imputado. En el caso de los delitos tentados, debe establecer si la disminución que permite la relación de los artículos 24 y 73 del Código Penal, es procedente y si para el caso esa disminución permitiría la suspensión condicional de la pena, disminución que debe estar directamente relacionada con la gravedad del hecho atribuido. Lo anterior conlleva a que se concluya que permitir la conciliación en el caso de los delitos tentados, aún entratándose del delito de homicidio, no resulta inconstitucional."

Ahora bien, en este caso lo que sucedió es que, pese a que la ofendida, en su denuncia, indicó que podía llegar a un acuerdo con el encartado si éste le daba cien mil colones y eso propuso la defensa en la audiencia inicial, el juez ni siquiera se molestó en recibir a la denunciante, estimando que en este asunto no cabía disminuir la pena hasta en dos años o más porque el uso del arma no se limitó al mínimo que establece el tipo penal sino que se le colocó en el abdomen a la víctima quien era una mujer sola en vía pública, circunstancia que también debía ser ponderada (ver disco del 26 de noviembre de 2011, cámara 13, secuencia de las 09:49:20 a 09:51.59) pero en tal argumentación esta Cámara nota varios yerros: uno, primero, de tipo formal, que no ha sido alegado pero que, por la amplitud que ha de revestir cualquier recurso a favor del encartado, permite analizarlo oficiosamente y se trata de la vulneración del principio de imparcialidad. Nótese que el juez Sánchez Delgado, quien fue el que emitió dicho argumento en rechazo de la conciliación, había sido el mismo que había intervenido, previamente, tanto en la definición de la competencia por la vía de flagrancia (aduciendo que el encartado había sido detenido después de la realización de los "supuestos" hechos delictivos: ver secuencia 20:47:04 a 20:47:35) como dictando la prisión preventiva del endilgado bajo una argumentación que, por la contundencia con que fue emitida, no podría estimarse que se tratara de un juicio de probabilidad, a saber, que el encartado abordó a una persona y le sustrajo vienes, decomisándosele un arma, con lo que, de manera abundante, se supera la probabilidad (cámara 13, secuencia a partir de las 22:47:43). Pero adicionalmente, aún haciendo caso omiso de lo anterior, resulta que los argumentos dados para el rechazo de la conciliación no son procedentes. Nótese que el tipo penal del delito de robo con violencia sobre las personas no establece ninguna gradación de la violencia, por lo que cualquiera cabe en el tipo objetivo, de modo que el que se hagan distinciones sobre la parte del cuerpo en que se le colocó el arma hace que se separe del texto de la ley en perjuicio del encartado. Si el tipo de violencia empleado en un caso particular genera algún tipo de lesión, que no es este el caso, el hecho se agrava a partir de las reglas concursales (concurso ideal) pero mal se haría con establecer una gradación de hechos que es, en consecuencia, hartamente subjetiva por parte de los juzgadores pues, de la misma forma que el juez de instancia sostiene que el tipo de violencia allí contenido consiste solo en amenazar, sin usar efectivamente el arma, se le podría replicar que lo que permite sea un uso no lesivo siendo esta y no aquella la interpretación más restrictiva que se aviene al principio de legalidad (artículo 1 del Código Penal). Entonces, si el hecho es tentado y, en principio, se dan los elementos objetivos para que se pueda homologar una conciliación, ha de tenerse mucho cuidado en no negar esta posibilidad a las partes a partir de la consideración de elementos para la culpabilidad o el establecimiento del juicio de reproche que, más bien, se encuentran ya comprendidos en la tipicidad objetiva. Desde esta perspectiva es ilegítima la fundamentación dada tanto para la denegatoria de la conciliación como, inclusive, posteriormente, para fundamentar la pena del proceso abreviado en que se respetó el criterio pactado, pero el juez, otro diferente de aquel que había rechazado la conciliación, se negó a disminuir la sanción por el estado de tentativa aduciendo los mismos criterios anteriores, es decir, que el encartado era un masculino, con superioridad de fuerza sobre la ofendida, una mujer, quien caminaba sola en la vía pública y que el hecho no se limitó a amenazar con el arma blanca sino a colocarla sobre el abdomen de la víctima quien, aún accidentalmente habría podido sufrir, sin que sufriera efectivamente, lesiones (ver archivo sentencia, cámara 13, secuencia a partir de las 14:14:05). Así las cosas, dado que el vicio surge desde antes del acuerdo abreviado y no fue sino por éste que se negoció dicho procedimiento, procede acoger los recursos y anular la sentencia impugnada, tanto como el acuerdo abreviado adoptado y ordenar el reenvío de la causa para nueva sustanciación, con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio y ante jueces que antes no hubieran emitido pronunciamiento en esta causa.

III.-

Resulta, de esta forma, innecesario pronunciarse sobre los restantes motivos de ambos recursos que atacan tanto la fundamentación intelectiva como jurídica de la sentencia, en torno a la pena impuesta, ya que dicha decisión jurisdiccional ha perdido validez. Asimismo, dado que el Tribunal de Flagrancia dictó la prisión preventiva del encartado por no haber comparecido al debate y estar rebelde, debe mantenerse dicha decisión en los términos en que se emitió, es decir, a vencer el 27 de mayo de 2012, pues no solo existen y se mantienen los presupuestos por los que se emitió (dado que el encartado es nicaragüense y sin una condición migratoria regular al punto que es requerido por el Departamento de Migración: ver folio 8) sino que el tiempo de la medida es suficiente para que se defina la situación del endilgado.

POR TANTO:

Se rechaza la revocatoria planteada contra el auto de las 15:30 horas del 12 de enero de 2012 y las peticiones de evacuación de prueba y señalamiento de vista. Se declara con lugar el primer motivo de los recursos interpuestos por el encartado y su defensor privado. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre los restantes alegatos. Se anula la sentencia y el acuerdo abreviado adoptado y se ordena el reenvío de la causa para nueva sustanciación, con respeto al principio de prohibición de reforma en perjuicio. Se mantiene la prisión preventiva en los términos decretados por el a quo es decir a vencer el 27 de mayo de 2012. NOTIFÍQUESE.

Rosaura Chinchilla Calderón

Lilliana García Vargas Edwin Salinas Durán

Juezas y juez

Expediente: 11-000903-1092-pe

Contra : W.

Delito : Tentativa de Robo agravado

Ofendido : A.

3


Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el: 26/3/2013 2:36:25 PM
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