Proteccion constitucional a personas con limitaciones psiquicas, fisicas, funcionales y sensoriales




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Sentencia T-855/10
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Caso en que se niega práctica de procedimientos terapéuticos a niño que padece Síndrome de Down por estar excluido del POS y no haber sido ordenado por médico tratante adscrito a la entidad
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental prevalente sobre los derechos de todos los demás
PROTECCION CONSTITUCIONAL A PERSONAS CON LIMITACIONES PSIQUICAS, FISICAS, FUNCIONALES Y SENSORIALES-Ordenamiento constitucional e internacional
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Sentencia T-650 de 2009
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Supuestos fácticos previstos por la jurisprudencia constitucional para garantizar suministro de servicios médicos no incluidos en el POS
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Orden a EPS de realizar valoración por parte de médicos adscritos con el fin de determinar y practicar terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia
Referencia: expediente T-2.408.573.
Acción de tutela presentada por Luciano de Jesús Angulo en representación su menor hijo Luciano de Jesús Angulo Muñoz contra Salud Total E.P.S.
Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas Silva, y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA
En el trámite de revisión de la decisión adoptada por el Juzgado Primero (1º) Penal Municipal de Soledad (Atlántico) el veinticuatro (24) de marzo de dos mil nueve (2009).


I. ANTECEDENTES.
El señor Luciano de Jesús Angulo Gómez, actuando en representación de su menor hijo Luciano de Jesús Angulo Muñoz, instauró acción de tutela contra Salud Total E.P.S.. Considerar que fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad de Luciano de Jesús.
Manifiesta que reside con su hijo en el municipio de Soledad – Atlántico. Afirma que su hijo tiene 3 años, pertenece al sistema de salud en calidad de beneficiario del régimen contributivo de Salud Total E.P.S. y según diagnóstico padece Síndrome de Down. Manifiesta que Salud Total posee precarios tratamientos para su enfermedad, y requiere para tratar dicha patología el suministro de servicio integral terapéutico en hidroterapia, animalterapia, equinoterapia y musicoterapia, servicio adicional que sólo se realiza con la autorización de la respectiva EPS.
La situación fáctica del expediente de tutela es la siguiente:
Hechos y pretensión.



    1.- Indica el accionante que su hijo presenta un desarrollo mental muy inferior a su edad cronológica, denota ser una persona especial que le impide comprender y comportarse adecuadamente, que le genera dificultades para acatar y recibir órdenes. Posee problemas en su motricidad de manos y pies y presenta un lenguaje ininteligible inarticulado. Afirma que, en vista que los tratamientos efectuados por la EPS, eran precarios, decidió inscribirlo en el CENTRO DE CAPACITACION ESPECIAL “CENCAES” institución que no está adscrita a su EPS, en la que recibe procesos pedagógicos en áreas integradas en sociales y naturales.

    2.- Manifiesta que su hijo requiere de un servicio terapéutico integral e intensivo que presta “CENCAES” pero éste sólo se realiza con la respectiva autorización de la EPS, ya que dicho tratamiento que consiste en la práctica de varias terapias como son animalterapia, musicoterapia, hidroterapia y terapia del método ABA. Asegura que el menor puede tener un nivel de vida digno, ya que con la práctica de éstas se busca estimular la función motora, sensitiva, sensorial y cognoscitiva del menor.

    3.- Afirma que intentó conseguir que la EPS autorice las terapias antes referidas que presta “CENCAES” por la cercanía a su domicilio, pero la EPS se niega a autorizarlas porque hacen parte de las exclusiones y limitaciones del POS y por lo tanto debe asumir el costo económico. Con todo lo dicho, considera el accionante que la EPS desconoce que la atención para los niños discapacitados debe ser integral y que los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política y en el Código del Menor deben ser garantizados.

    4.- Agregó además que el menor está recibiendo atención médica en el citado centro de capacitación por profesionales especializados y es de gran importancia la autorización de la EPS para que presten los servicios terapéuticos a través de ese centro de capacitación, ya que este se encuentra en la misma municipalidad de su domicilio, y como quiera que se facilita el traslado del menor, su hijo muestra adaptación, colaboración y aceptación con la educación especial que recibe mostrando familiaridad con los otros menores, reaccionado positivamente en dicho procedimiento médico, por lo que considera que la negativa de suministrar el tratamiento integral requerido perturbaría y truncaría el proceso que hasta la fecha ha avanzado.

    5.- Afirma el accionante que es trabajador independiente y no posee recursos económicos suficientes para sufragar las terapias integrales requeridas para su menor hijo, el cual se encuentra en una situación de indefensión ya que padece síndrome de down y con la negativa de la EPS a autorizar dicho tratamiento integral trunca el avance y la mejoría de su salud.

    Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicita la tutela de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por Salud Total E.P.S., pidiendo que (i) la entidad demandada autorice la prestación de los procedimientos terapéuticos no POS de terapias integrales (equinoterapia, animalterapia, hidroterapia y musicoterapia) como de las terapias técnica ABA en el Centro de Capacitación Especial “CENCAES”, (ii) exonere de los copagos, de la cuota moderadora y (iii) se ordene a Salud Total EPS a recobrar o repetir por los gastos que demande el menor con ocasión del cumplimiento de la tutela en el Centro de Capacitación al FOSYGA.

    3. Intervención de la entidad demandada Salud Total E.P.S.


Salud Total E.P.S., actuando por intermedio de apoderada judicial solicita como petición principal la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela propuesta, argumentando que las terapias solicitadas por el accionante, es un servicio de tipo educativo que no le corresponde asumir a la EPS, aduce que estas se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud y pide además que en el evento en que se decida tutelar los derechos invocados por el accionante se ordene a la Secretaría de Educación disponer lo necesario para que el menor sea remitido a la institución pública o privada con la cual la secretaría tenga contrato, para que garantice el servicio educativo que el menor requiere.
Consideró además que lo único que pretende el accionante es que por vía de tutela se obligue a la EPS asumir la prestación de servicios educativos de terapias A.B.A. y terapias de rehabilitación como hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia, para que sean prestados a través de un centro educativo de carácter particular, que no cuenta con autorización legal para explotar el ramo de la salud y por el contrario esta creado legalmente como entidad de carácter educativo, tal y como consta en la Resolución No. 0249-20-02-01 emanada de la Secretaría de Educación Departamental y registrada con código DANE No. 308001075831, situación que impide a la EPS la canalización de recursos públicos de destinación especifica para la atención de servicios de salud a este tipo de entidades que, por el hecho de no tener calidad de IPS no pueden ser contratadas por las entidades promotoras de salud.
Agrega que “revisado en el REPSS virtual de la página web http://minproteccionsocial.gov.co, con el Nit No. 800.103.255-6 el centro de capacitación especial “CENCAES” no se encuentra cumplimiendo con los requisitos de habilitación establecidos por el Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, situación que no se encuentra permitida conforme se acredita con copia de comunicación DEP13100 Radicado No. 98917 remitida el día 7 de junio de 2006 por el Ministerio de Protección Social a la sociedad que representa.”1
Así mismo, afirma que por mandato constitucional está en cabeza del Estado, la sociedad y la familia la educación para personas con limitaciones físicas o mentales, y que, el tratamiento solicitado debe ser prestado por instituciones de educación especial. En este sentido, el Decreto 2082 de 1996 dispone en su artículo 2 que “la atención educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales, será de carácter formal, no formal e informal, y será impartida por las Instituciones educativas estatales y privadas no especiales”.
A su vez, hace referencia al Decreto 366 del 9 de febrero de 2009 que reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de estudiantes con discapacidad en el marco de la educación inclusiva, el que además señala que es la Secretaría de Educación la competente para brindar educación integral a las personas con discapacidad.
En consecuencia, considera que, las actividades de aprendizaje no son de su competencia, debiendo ser asumidas por las entidades territoriales obligadas a contratar los servicios de apoyo pedagógico para la prestación de los servicios con organizaciones de reconocida trayectoria.
Así mismo, sostuvo que en la historia clínica no consta que el accionante haya agotado todas las posibilidades terapéuticas que están dentro del POS, considerando así que, el paciente debe ser evaluado por psiquiatría infantil de la red, debido a que por la patología que presenta, el manejo debe ser por pediatría o psiquiatría quien debe emitir un concepto del manejo a seguir con el paciente.
Por último, señala que debe existir previamente una orden del cuerpo médico de la IPS adscrita a fin de poder derivar de ellos las autorizaciones respectivas. Señala que Salud Total cuenta con una IPS adscrita denominada Instituto de Rehabilitación Issa Abuchaibe, que cuenta con amplio reconocimiento en el sector médico dedicado a la rehabilitación de pacientes, presta los servicios de terapias a través de talleres de análisis de comportamiento aplicado ABA (Applied Behavioral Analysis), brinda atención integral a los niños el cual busca ayudarle a los pacientes a desarrollar su potencial al máximo.
Solicita que en caso de concederse el amparo, se mantenga en todo caso la obligación para el menor, de cancelar el valor de los copagos y/o las cuotas moderadoras a que haya lugar como consecuencia de la prestación del servicio.
4. Decisión judicial objeto de revisión.
El Juzgado Primero (1°) Penal Municipal de Soledad-Atlántico, en sentencia del veinticuatro (24) de marzo de 2009 denegó la protección constitucional solicitada al considerar que no existe orden médica de un profesional o de una IPS adscrita a la red de prestadores de servicios de la EPS y no reposa negación expresa de la EPS a la petición del accionante, además indicó que:
Por otro lado tenemos que observa este despacho judicial que por contestación dada a este despacho por el centro de capacitación especial CENCAES LA DIRECTORA DE DICHO CENTRO, en el punto tercero de dicha contestación, manifiesta que el menor LUCIANO DE JESUS ANGULO MUÑOZ, quien presenta diagnóstico de SINDROME DE DOWN, se encuentra matriculado en esa institución, que recibe educación especial, y que de acuerdo con el seguimiento que se ha realizado ha evolucionado.
En el punto cuarto manifiesta la directora que el padre del menor, en repetidas ocasiones se ha dirigido a la dirección de CENACES, con el propósito de recibir asesoría, ya que ha venido observando el tratamiento integral e intensivo que vienen recibiendo los menores JUAN SEBASTIAN ORTEGA ESPITIA Y ALDAIR NICOLON ZUÑIGA, quienes con este tratamiento adicional que prestan en CENCAES, evidencian avances significativos en sus procesos cognitivos, de socialización y psicomotrices.
Con respecto a lo anterior, se dilucida que el menor si esta recibiendo tratamiento por parte de este centro asistencial, y si el menor necesita un tratamiento adicional tal como lo menciona la directora en el punto cuarto debe ser solicitado, y en este caso debe ser negado para proceder a tutelar dicho derecho.(…) Por otra parte tenemos que la entidad CENTRO DE CAPACITACION ESPECIAL “CENCAES” es de carácter educacional y aporta en su contestación Resolución No. 0576 del 05 de noviembre de 2008 emanada por la secretaria de educación municipal de soledad atlántico, y no de régimen de salud.(…)”
5. Pruebas que reposan en el expediente.
- Evaluación inicial efectuada por una Fisioterapeuta una Psicóloga y una fonoaudióloga pertenecientes al Centro de Capacitación Especial “Cencaes” al menor Luciano de Jesús Angulo Muñoz donde se le diagnostica Síndrome de Down y presentan recomendación de tratamiento intensivo e integral, sin fecha de elaboración. (Folio 6 cuaderno principal).
- Registro Civil de Nacimiento del menor Luciano de Jesús Angulo Muñoz identificado bajo el NUIP 1043667418 número 40120107. (Folio 7 cuaderno principal).
- Valoración efectuada por Neurólogo no red Dr. David Dancur B que da cuenta que el menor Luciano de Jesús Angulo presenta “síndrome de Down presentando discapacidad permanente superior a un 70% quien registra leve hipotonía generalizada lo que le dificulta adaptar y mantener las diferentes posiciones de sus cuerpo, se le dificulta ejercitar los patrones globales, su marcha es funcional e independiente sus dispositivos básicos para el aprendizaje son inadecuados: atención dispersa, no sigue instrucciones, ni acata ordenes, poca motivación”. (Folio 8 cuaderno principal).
- Copia de oficios Nos. 1585 del 6 de septiembre de 2007 suscrito por la Secretaria del Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla por medio del cual notifica a los señores Yenny Betancourt y Hernando Ortega Zúñiga de la sentencia de tutela que protegió los derechos fundamentales del menor Juan Sebastian Ortega Espitia y ordenó a Coomeva E.P.S. entidad demandada en otro caso similar ordenó suministrar al menor el tratamiento con terapias en el Centro de Capacitación “CENCAES” con sede en el municipio de Soledad Atlántico. (Folio 9 cuaderno principal).
- Copia de oficio suscrito por el doctor Issa Abuchaibe A. de marzo 5 de 2009, mediante el cual presenta portafolio de servicios a la E.P.S. Salud Total dentro de los cuales relaciona terapia física, terapia ocupacional, terapia del lenguaje, terapia respiratoria, neurodesarrollo, psicología electromiografía y neuroconducción entre otros. (Folios 37 a 56 cuaderno principal).
- Oficio suscrito por la Directora del Centro de Capacitación Especial “CENCAES” dirigida al Juzgado de conocimiento de la presente acción de tutela, donde presenta sugerencias respecto al proceso de educación especial del menor Luciano del Jesús Angulo, manifestando que se recomienda además de las terapias que recibe en dicho centro otras que son integrales e intensivas las cuales en su criterio evidencian avances significativos en sus procesos cognitivos, de socialización y psicomotores respecto de otros menores que presentan la misma discapacidad. (Folio 59 cuaderno principal).

- Copia de la Resolución No. 0576 del 5 de noviembre de 2008 emitida por el Secretario de Ecuación Municipal de Soledad Atlántico, por la cual se legaliza el nivel de media a un establecimiento educativo de naturaleza privado en el municipio de soledad denominado Centro de Capacitación Especial “CENCAES”. (Folios 60 y 61 cuaderno principal).
- Copia de la Resolución No. 0249 de 2001 emitida por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico por la cual se concede la licencia de funcionamiento a un establecimiento educativo denominado Centro de Capacitación Especial “CENCAES”. (Folios 62 a 64 cuaderno principal).
- Certificado de Existencia y representación legal del Centro de Capacitación Especial “CENCAES” emitida por la Cámara de Comercio de Barranquilla del 24 de marzo de 2009. (Folios 65 a 66 cuaderno principal).
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