Sociedad, contrato, sujeto de derecho, empresa




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UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA NACIONAL

UNIDAD II: EMPRESA
4- Sociedades comerciales. Representación. Formación. Sociedades irregulares y de hecho.

SOCIEDAD, CONTRATO, SUJETO DE DERECHO, EMPRESA
NOCIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAL

Comenzaremos por la concepción de Sociedad Comercial:

¿Cuándo hay sociedad? Cuando se presentan los siguientes elementos:


    • Fondo Común: formado por los aportes




    • Gestión Común: con una administración en nombre colectivo




    • Fin común: que es el objeto social




    • Obtención de beneficios




Pilares que hacen a su estructura y existencia:


La sociedad comercial, nace de un CONTRATO, ese contrato tiene características particulares. El contrato de sociedad involucra el concepto de “especulación” a diferencia de los contratos civiles. Se trata de un contrato Plurilateral, de Organización, Asociativo y Personificante, puesto que da nacimiento a un SUJETO DE DERECHO (art 2 Ley de Sociedades), distinto de los socios, que se erige como un centro de imputación normativa diferenciado, con sus propios atributos inherentes a la personalidad. (Más adelante veremos con más detalle los caracteres del contrato de sociedad) Y ese Sujeto de Derecho se organiza en forma de EMPRESA. (concepto sobre el que también volveremos más adelante).
Veamos entonces, la metodología de estudio a seguir. Abordaremos primero el concepto de Sociedad, y sus elementos, para detenernos luego en cada un de estos tres pilares:
1) Contrato
2) Sujeto de Derecho, dentro de este punto veremos el concepto de sociedad para nuestra legislación y sus elementos; de esta forma llegaremos a la:
3) Empresa,

LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO Y ELEMENTOS
La asociación del hombre con el hombre persiguiendo fines productivos es un fenómeno intrínseco a la naturaleza humana. El Derecho Mercantil que reconoce su carácter mutante en los cambios que experimenta el mundo de los negocios, es el fiel reflejo de cómo el fascinante instituto de la sociedad, ha evolucionado en el curso de la historia. El Derecho es siempre regulador de un hecho que lo precede en el mundo fenomenológico.1
El art 1 de la ley 19550 expresa: “habrá sociedad comercial cuando dos o mas personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas2
La ley 19550 ha abandonado el criterio de la comercialidad de la sociedad en razón de su objeto. Según el art 1, la sociedad será comercial cuando se constituya “conforme a uno de los tipos previstos en esta ley”, sin hacer ninguna referencia a que el objeto debe ser de naturaleza mercantil. La ley 19550 solo se remite al objeto comercial para calificar a la sociedad en el caso de las sociedades de hecho (art 21); y esto porque siendo de hecho, no es posible encuadrarla en ninguno de los tipos previstos.3
Del análisis de la definición legal resultan los elementos caracterizantes que pasaremos a tratar.


  1. pluralidad de partes


El art dice “dos o más personas” en vez de dos o mas partes. Parte es un centro de intereses jurídicos comunes que puede estar constituido por una persona o varias. Según el art. 1 pareciera que sólo pueden concurrir para constituir una sociedad partes unipersonales. Sin embargo, se prevé en el art 156 para las SRL y en el art 209 para las SA, la posibilidad de que existan condominios sobre la cuota social y sobre la acción, respectivamente, lo cual nos indica la admisión de partes pluripersonales en estos tipos societarios. En cambio, no parece que esto sea permitido en las sociedades “intuitu personae” dadas las especiales características que éstas ofrecen.
Resulta de la definición legal que es esencial la pluralidad de partes, con lo cual se rechaza toda discusión sobre la posible admisión de sociedades que han quedado concentradas en una sola persona. El art 94 inc 8 viene a reforzar ese argumento al disponer: “la sociedad se disuelve: por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de 3 meses. En este lapso, el único socio será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas”.
Así, la ley exige la pluralidad de socios no solo originariamente, sino también durante la vida de la sociedad.
El único caso de excepción a la pluralidad es el de las Sociedades del Estado, que se rigen por una ley especial.
Dada la importancia, este tema será retomado cuando hablemos del “Contrato” de sociedad y veamos su naturaleza jurídica y el análisis del sinalagma jurídico. También se volverá sobre el tema en cuando se analicen: los Sujetos, Objeto y Causa, además de los elementos del acto constitutivo: Consentimiento y Capacidad.
Para Reyes Villamizar, varios son los motivos que pueden llevar a la constitución de una sociedad:

  1. Organización de la actividad grupal, coordinación del esfuerzo común y el establecimiento de pautas estables de conducta entre los socios.

  2. La posibilidad de acumular mayores capitales.

  3. La posibilidad de limitar la responsabilidad individual del empresario.

  4. La necesidad de lograr economías de escala.

  5. La obtención de una mayor presencia en el mercado.

  6. La posibilidad de hacer frente a mayores costos.

  7. La división del riesgo empresario.

  8. La posibilidad de acceder a ciertos financiamientos o especie de negocios.

  9. Imposiciones legales (por ejemplo en nuestro país quien desee dedicarse a la actividad bancaria deberá constituir una Sociedad Anónima, según la ley 21.526) (otro ejemplo sería la prestación de servicios públicos, para lo cual deben cumplirse exigencias legales e impuestas en el pliego de concesión.)

  10. Reducción de costos de gestión.4

  11. Y junto a ellas podemos agregar lo explicado por Richard, en el sentido de: “Si se trata de una sociedad integrada por más de dos socios, la organización de esa pluralidad, es decir, la forma en que se autorregulan las relaciones entre los participantes, con límite en las normas imperativas del ordenamiento societario.5

  12. También citaremos a Julio César Rivera que trata la utilidad del fraccionamiento del patrimonio.6



  1. Tipicidad


La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades, disciplina que permite diferenciar unas de otras a través de ciertos requisitos esenciales que le son propios.7
Continúa Farina explicando que el art 1 de la 19550 impone el principio de tipicidad con un doble alcance: a) el tipo societario adoptado determina el carácter mercantil de la sociedad con independencia del objeto para el cual se ha constituido; b) la tipicidad está adoptada como principio de orden público, pues según el art 17 es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La ley no admite que la autonomía privada pueda crear formas societarias fuera de las expresamente previstas por ellas.8
A estos fundamentos, Molina Sandoval, agrega un tercero: c) “La tipicidad establece reglas supletorias, en caso de que los socios guarden silencio respecto de ciertos temas”9

Por su parte Zaldívar la define: “Por tipicidad debe entenderse el ajuste de la estructura, es decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la legislación, sean los códigos de fondo o leyes ulteriores.”10
Marsili, por su parte expresa; “Si bien el uso del término “tipicidad” es polivalente y utilizado tanto en el Derecho Penal como en el Societario, en el Derecho Penal: tiene por objeto la descripción de conductas que configuran delito, y en este ámbito lo que no está prohibido está permitido. Por el contrario, en materia Societaria, sucede lo opuesto, ya que se tipifica lo permitido, de manera que, lo que no está permitido está prohibido. La misma L.S.C. se encarga de sancionar con nulidad absoluta (art. 17 L.S.C) la constitución de sociedades que no adopten alguno de los tipos regulados por la ley.”11
Nissen, afirma que la tipicidad: “consiste en la adecuación contractual a uno de los distintos esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables, y en razón de la estructura legislativa impuesta por el legislador a causa de las distintas necesidades que hay que satisfacer”12
Según Halperín: “La tipicidad consiste en la previsión y disciplina legislativa particular, sin que tenga importancia el medio técnico por el cual se alcanza el resultado.”13
Muguillo, por su parte define el principio de tipicidad como “la forzosa adecuación a uno de los tipos regulados por la ley bajo pena de nulidad (art. 17 primara parte L.S.C), sanción que comprende los casos en que un contrato social incluye elementos propios del tipo, y otros extraños al mismo, como el supuesto de omisión de algún elemento tipificante.”14
Los autores antes citados, ven el fundamento de la tipicidad en cuatro aspectos:

    1. Brindar a los interesados un marco de normas jurídicas dentro de las cuales encuadran la sociedad que constituyen.

    2. Permitir el conocimiento fácil y preciso para quienes se asocian y para los terceros que contratan con aquéllas, respecto de la organización, estructura y responsabilidad de los socios, régimen de administración, gobierno, fiscalización etc., contribuyendo de esta forma al resguardo del valor seguridad jurídica, valor fundamental en le mundo de los negocios.

    3. Evitar trastornos y abusos que generaría una amplia libertad de los contratantes en este aspecto:

    4. Da un marco de certidumbre a los terceros, lo que beneficia a la sociedad, puesto que los terceros se muestran más proclives a entablar relaciones con el ente.15


El fundamento de la tipicidad es la seguridad ante terceros que conociendo el tipo social, saben cómo responden los socios, quién representa a la sociedad, el régimen de administración etc. Lo que asegura conocer las reglas de actuación de la sociedad.16
La omisión o confusión de elementos tipificantes, o la lisa y llana constitución de sociedades de distinta caracterización da lugar a la atipicidad, causal de nulidad absoluta cuando es originaria (art 17), y a la disolución de la sociedad si es sobreviniente. Se refiere a lo que establecen los arts 1 (“habrá sociedad... conforme a uno de los tipos previstos...”) y 17 (“es nula la CN de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley...”) de la LS.17
La excepción a la tipicidad está determinada por el art 119: las sociedades constituidas en el extranjero bajo un tipo no previsto en la ley. Ésta es un sujeto de derecho con plena capacidad, y según el art, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley (el máximo rigor está previsto para las SA). Esta sociedad, al solicitar su inscripción, debe acreditar que se constituyó en el extranjero, de conformidad a las leyes de su país (art 13 CC).
Además ese “tipo” social que es de orden público es conocido de antemano por los que contraten con la sociedad, de tal forma que quien contrata con una Sociedad Anónima, sabe que debe tener presente el patrimonio social, atento a que los socios no responderás con su patrimonio más allá de la integración de las acciones que suscriban.
Como dice Farina y lo hemos citado más arriba, uno de los principales fundamentos de la tipicidad, está en la necesidad de otorgar seguridad a los terceros. Sería peligroso para los terceros, que se reconociera a los socios una total libertad en este aspecto. “Quien contrata con una sociedad, sabe (o puede saber): cuál es su estructura, quién puede actuar en su nombre, y cuál es la garantía con la que cuenta, según el tipo de que se trate. Por otra parte la protección a los terceros, contempla en su medida el interés bien entendido de la propia sociedad, pues si faltare una seguridad suficiente nadie admitiría contratar con la sociedad, con lo cual se afecta el tráfico mercantil”18


  1. Organización


El art 1 de la 19550 dice que habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada... se obliguen a realizar aportes... etc. 19
La Exposición de Motivos (cap I, sección I, párrafo I) aclara: “esta mención resulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción insita en las especificidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles, sino también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes, que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo económico patrimonial”.20
La referencia al concepto patrimonial, según Farina, tiene un triple significado. Por un lado se refiere a la necesidad de que exista una regulación que determine el régimen de los diversos órganos societarios (administración, gobierno, fiscalización) y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con respecto al ente social.21
En segundo lugar se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para una explotación en común, coordinándose los bienes y esfuerzos en un sentido unitario, en procura de un fin único.
Dice Brunetti: “la organización conduce a la unificación de la voluntad y de la acción, en ella se manifiesta la expresión de la voluntad colectiva y con ella se asegura la aplicación de los medios comunes a la consecución del objetivo, sustituyéndolo de la libre disposición de cada uno de los socios.”22
En un tercer aspecto, implica una relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles, aunque no exclusivamente.23
Hay autores para quienes a organización puede ser concebida desde un doble punto de vista:

  1. económica: es la organización de los factores de la producción , la sociedad es el ropaje jurídico de la empresa (Champaud24)

  2. jurídica: organiza a las personas y crea un sujeto de derecho, no pueden actuar por sí sino que requiere de órganos.


El concepto de organización25, genéricamente considerado, implica la noción de una estructura básica y un orden metódico de elementos para el logro de un fin propuesto. Referido a las sociedades y a las actividades que estas realizan, la ley ha recalcado como uno de sus elementos esenciales la existencia de su organización26. La primera asociación de ideas que sugiere su inclusión en el texto legal es con la noción de empresa, en cuanto ésta es, precisamente, la organización de bienes y servicios.27. Pero, afirma Zaldívar28, el concepto de empresa es principalmente económico, no jurídico, y si bien aquel subyace en la caracterización del Art. 1º, la referencia y exigencia específica es la de organización jurídica. Este segundo enfoque de la organización es consecuencia de la necesidad de dotar a la persona jurídica de los mecanismos que hagan posible su funcionamiento, tanto en cuanto a la regulación interna de las relaciones entre los miembros que la componen, como a la expresión de la voluntad en el mundo jurídico en que actuará.

Farina, en su compendio, nos dice que el concepto de organización, tiene dentro del Art. 1º de la L.S.C un triple significado: en primer lugar, se refiere a la necesidad de que exista una regulación que determine el régimen de los diversos órganos societarios y los derechos y obligaciones de los socios entre sí y con respecto al ente social(Art. 11 incs. 6º al 9º de la L.S.C.); en segundo lugar, se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para una explotación en común, coordinándose los bienes y los esfuerzos en un sentido unitario, en procura de un fin único; en un tercer aspecto, y ligado al anterior, implica una relación con la idea económica de empresa, que constituye la actividad “normal” de las sociedades mercantiles, aunque no exclusivamente, dado que toda organización apta para la producción o intercambio de bienes o servicios cabe dentro del Art. 1º de la 19.550, aunque se trate de una actividad artesanal o profesión liberal y no llegue a reunir los caracteres de una empresa.29
Villegas, por su parte, destaca la noción de "empresa económica" que, si bien nuestra ley admite el carácter comercial de una sociedad, aunque no tenga por objeto una actividad económica, pero ello será siempre una excepción. La regla será que la sociedad comercial sea la envoltura jurídica de una empresa económica. 30
En realidad, sea que la frase ...en forma organizada...(Art. 1º L.S.C.) se esté refiriendo solo a la organización jurídica, o que también esté incluyendo a la organización económica empresarial, no es lo relevante, dado que, como ya se está viendo, el objeto del trabajo es más que nada explicar la organización jurídica de las sociedades comerciales.
Zaldívar, en la obra ya citada, expresa, que al hablar de organización jurídica nos estamos refiriendo específicamente a dos aspectos:
a) Poner un orden en las diferentes relaciones jurídicas que se establecen en su seno-entre los socios y entre estos y la sociedad, es decir, resguardarlas.
b) Dotar al ente de órganos capaces de cumplir con las funciones que requiere todo sujeto de derecho para actuar en el ámbito jurídico y para hacer efectivas las regulaciones del punto a), o sea, dotar a la sociedad del modo de expresar su voluntad. Estas pautas, que son válidas para todas las sociedades, están contenidas en diversos incisos del Art. 11 L.S.C..

Las funciones a que aludimos en el pto. b) (especialmente referidas al inc 8 del mencionado artículo), pueden dividirse en aquellas que son necesarias a la sociedad para desenvolverse y aquellas otras que sirven al interés de los socios. Tal distinción no es demasiado rigurosa, dado que dotar a la sociedad de los elementos que posibiliten su desenvolvimiento y actuación es también de interés de los socios (si la sociedad no pudiera actuar, los socios no lograrían el fin que se propusieron, todos y cada uno de ellos al contratar). Se puede decir, que las funciones necesarias de todo tipo social pueden agruparse en las relativas a la administración, a la representación y al gobierno de la misma.
Al respecto, expresa Arecha,31 “El elemento organizacional representa una doble faz: jurídica y material. Organización jurídica, es la referida al funcionamiento societario, a la mera estructura normativa. La organización material, es la referida a la constitución del fondo común con los aportes de los socios, y a la actividad material de la sociedad para la consecución del objeto social”32
Por su parte Molina Sandoval, relacionando ambos tipos de organización jurídica y económica, concluye que si bien la alusión de la ley atiende fundamentalmente a la organización jurídica, la sociedad es un recurso técnico provisto para la producción e intercambio de bienes y servicios (art. 1 de la Ley 19.550), que aunque no lo sea de manera exclusiva, requiere la organización y estructuración metódica de los factores de la producción. La organización económica aporta el elemento fáctico, que deriva de cualquier noción abstracta (como son las jurídicas). Integra en ciertos casos, la realidad de una empresa con su forma jurídica”33
Volveremos sobre esta temática al tratar el Contrato Social y su naturaleza jurídica.


  1. Aportes


El art 282 C.Com, al definir la sociedad mercantil, expresaba que los socios deben poner “en común sus bienes e industria o alguna de estas cosas”. El art 1648 CC dice: “habrá sociedad cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación...”.
El art 1 de la ley 19550 adopta una terminología correcta: “se obligan a realizar aportes...” Y después, desde el art 37 al 55, regula detalladamente todo lo referido a los aportes.
Sólo se es socio en cuanto se asuma concretamente la obligación de realizar aportes, amén de que es el aporte la medida de la participación económica y política del socio en la estructura societaria, los aportes de los socios constituyen el fondo común indispensable a la consecución del objeto, y determinan el capital social.


Queda claramente establecido que es un requisito esencial para la constitución de una sociedad, que cada uno de los socios se obligue a efectuar un aporte. El principio general consiste en obligaciones de dar o de hacer, con una excepción: en las SA y las SRL hay obligación de dar bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada. En las obligaciones de dar, se presume que se dan en propiedad, salvo que expresamente se indique que son en uso y goce. Con respecto a la obligación de dar en uso y goce, se autoriza como aporte solo en las sociedades de interés, en las sociedades por acciones (SA y en comandita por acciones) y SRL solo se aceptan como prestaciones accesorias.


  1. producción o intercambio de bienes o servicios


Aporte es la contribución de cada socio al fondo común para el desarrollo del objeto social.
Según el art. 1, los aportes deben efectuarse para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios.
“Producir es crear nuevas utilidades. Y estas utilidades se obtienen no solo mediante la creación de una cosa nueva, sino también mediante el disfrute de una cualidad nueva”.34

En cuanto a la producción o intercambio de servicios, las posibilidades son innumerables y comprende todo tipo de actividad que tienda a este resultado, mediante la organización sistemática de un conjunto de elementos de trabajo para satisfacer necesidades de terceros que no implican creación o modificación de cosas materiales.35
"Por bienes, se comprenden los medios materiales, de oferta limitada, para la satisfacción de las necesidades humanas.”36
“Por servicios, desde el punto de vista jurídico, se comprenden las prestaciones de hacer que una persona debe a otra. Desde el punto de vista económico se entiende por tal las prestaciones, que conforme a pautas culturales, generalmente aceptadas, son susceptibles de ser intercambiadas conforme a los mecanismos del mercado”37
Ya nos hemos explayado en la Primera Parte y en esta Segunda Parte al hablar de “intermediación” como un elemento tipificante del comercio y por tanto de la actividad propiamente mercantil.


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