Mesa redonda sobre la propiedad intelectual y los conocimientos tradicionales




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c) Simulación de imágenes aborígenes por creadores no aborígenes
En los últimos años ha surgido el tema controvertido de la creación de obras o productos: a) que reivindican como producidos por creadores aborígenes o que tienen el estilo de las escuelas artísticas aborígenes; b) hechos por personas que se consideran creadores aborígenes; c) o por quienes presuntamente están inspirados por espíritus o musas aborígenes.
En lo relativo a las obras que se reivindican falsamente como producidas por aborígenes, la Ley de prácticas comerciales de 1974 y las prohibiciones contra la representación fraudulenta parecerían ser recursos adecuados. Por otra parte, los productos normalmente creados para el sector económico bajo del mercado turístico con lo que parecerían ser diseños aborígenes, probablemente no representen una infracción a la ley. No obstante, en este sector del comercio la utilización de temas delicados sobre elementos como toallas para la cocina, pueden resultar ofensivos.33 Debido a problemas con la Ley de prácticas comerciales, algunos comerciantes hacen pasar el trabajo como de “estilo aborigen” o “inspirado en la cultura aborigen”. Este tipo de calificación puede evitar la responsabilidad bajo la Ley de prácticas comerciales pero sigue siendo una dilución de la reputación de las creaciones aborígenes originales. El problema particular que ha surgido en diversos casos en Australia occidental es el de las obras producidas por las personas que se dicen de ascendencia aborigen o reivindican estar inspiradas por musas aborígenes. En la primera categoría se encuentran los libros de Colin Johnson, escritos bajo el seudónimo “Mudrooroo Nyoongar” así como los libros de Leon Carmen que escribe bajo el nombre de una mujer aborigen “Wanda Koolmatrie”. Igualmente, la artista de Australia occidental Elizabeth Durack, pinta bajo el seudónimo de “Eddie Burrup” y reivindica que ha asimilado a una persona aborigen en su arte. Estas representaciones equívocas van desde la malicia hasta la intención de hacer daño y cada una de ellas ha sido criticada como ofensiva a los pueblos aborígenes.34
d) Utilización culturalmente ofensiva de imágenes y temas aborígenes
Algunas veces la adopción de temas y motivos aborígenes en productos ha provocado daño a los pueblos aborígenes para quienes estas cuestiones tienen gran importancia espiritual y cultural. La Asociación Promotora de las Artes Indígenas Nacionales (NIAAA) informó sobre la utilización del espíritu Wandjina como logotipo de una empresa que produce planchas para surf.35 El Wandjina es el ancestro creador del pueblo aborigen de Kimberley y su imagen pintada se encuentra en las galerías rocosas de esa región. Es imposible resolver la cuestión de la paternidad ya que se considera que estas pinturas fueron hechas por Wandjina mismo.36 En cualquier caso, la antigüedad de estas imágenes significa que su paternidad es desconocida. Las imágenes de Wandjina pueden ser retocadas o pintadas hoy en día siempre y cuando se respeten debidamente los espíritus antiguos. Los aborígenes de Kimberly consideran que el trato incorrecto de estas imágenes traerá muerte y devastación.37 Sin embargo, actualmente no existe ninguna ley que impida la utilización de estas imágenes por empresas comerciales.38
En Foster v Mountford39, un texto sobre antropología denominado Nomads of the Desert, escrito para documentar la vida del pueblo Pitjantjatjara, reproduce imágenes que estaban prohibidas a los miembros no iniciados del pueblo Pitjantjatjara. En este caso, el tribunal estaba dispuesto a conceder un requerimiento judicial para impedir la distribución del libro en los territorios del norte, ya que el autor había tenido acceso a estas imágenes en secreto.40
Sin embargo, los pueblos aborígenes no tienen un derecho equivalente al conferido por una demanda de blasfemia. El informe de la NIAAA hace mención de una historia utilizada en las series de televisión “Heartlands” que pertenecía a una comunidad aborigen de Australia occidental, pero que se ha representado como procedente de Nueva Gales del Sur.41 Puesto que esta historia es del dominio público, la comunidad correspondiente no tiene el derecho de impedir la transmisión de este programa. Actualmente, la legislación no reconoce los intereses de propiedad de los pueblos aborígenes en lo relativo a sus sueños, historias, imágenes o danzas sagradas.
La representación errónea de la vida cultural aborigen también está relacionada con el uso culturalmente ofensivo de temas aborígenes. En un caso reciente muy espectacular se habla de la publicación en 1990 del libro Mutant Message Down Under por el autor estadounidense Marlo Morgan. Este libro contiene un relato de los presuntos viajes de Morgan entre las tribus aborígenes caníbales de Australia occidental. Este libro estuvo en la lista de los más vendidos en los Estados Unidos de América durante 25 semanas y también fue seleccionado para la lista corta del premio del libro del año de vendedores de libros de 1995 y permitió también a su autor comercializar discos compactos y vídeos para promover la obra y la nueva forma de espiritualidad. Después de una investigación detallada del Centro de Derecho de Kimberley, se reveló que la autora nunca había visitado Australia y la autora misma confesó que esta obra había sido un engaño.
e) La expropiación de conocimiento tradicional sin compensación
El conocimiento médico tradicional de los pueblos indígenas de todo el mundo ha tenido una función muy importante en la identificación de recursos biológicos que pueden ser explotados comercialmente. La búsqueda de nuevos productos farmacéuticos derivados de material biológico natural se ha visto guiada por datos etnobiológicos.42 Por ejemplo, en Australia occidental se ha hablado mucho de la explotación comercial del Smokebush como un fármaco contra el sida y que aparentemente ha sido identificado por los pueblos aborígenes por sus atributos terapéuticos.43 La reciente pasión medioambiental de los países occidentales ha dado por resultado un interés renaciente en los productos naturales. Australia tiene una industria naciente de “comida de matorrales” (bush tucker) guiada por el Comité Australiano Native Bushfood Industry.44 La investigación en estos productos se ha visto guiada por el conocimiento de los pueblos indígenas. Las empresas de productos farmacéuticos, biotecnológicos y de cuidado corporal como “The Body Shop” han centrado su atención y su publicidad en plantas y animales que los pueblos indígenas les han demostrado son benéficos. Esto ha ahorrado gastos considerables a estas empresas en la obtención del conocimiento mediante su propia investigación. Un ejemplo dramático de ello es el acuerdo con Merck. En 1991, la empresa farmacéutica multinacional Merck estableció un acuerdo de bioprospección con el Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica (INBio), organización no lucrativa. En virtud de este acuerdo, en un período de dos años Merck recibió 10.000 muestras de plantas.45 Las muestras fueron suministradas con información relativa a su utilización tradicional. Se dice que Merck pagó el equivalente a 1,35 millones de dólares estadounidenses por las 10.000 muestras de plantas y ha estado de acuerdo en pagar regalías de entre 2 y 3%.46 Actualmente, tres de los fármacos que vende Merck representan ingresos de más de 1.000 millones de dólares estadounidenses cada uno. Si una sola de las 10.000 muestras de plantas se convierte en un fármaco que reditúa miles de millones de dólares, entonces Merck ha estado de acuerdo en pagar entre 20 y 30 millones de dólares de regalías. Se puede suponer que las regalías de las 10.000 plantas pueden representar para Costa Rica ingresos superiores a los 100 millones de dólares estadounidenses al año. Ésta es una evidencia flagrante del valor comercial que la industria farmacéutica da a la propiedad intelectual de los pueblos indígenas. En 1995, el valor de mercado previsto para derivados farmacéuticos de la medicina tradicional de pueblos indígenas representaba 43.000 millones de dólares estadounidenses47 en todo el mundo. Bajo la legislación de propiedad intelectual en vigor, no existe ninguna obligación para las empresas que utilicen el conocimiento médico tradicional de los pueblos aborígenes de ofrecer compensación en reconocimiento de la participación de la prestación comercial de este conocimiento.
Para poder patentar una invención, necesita ser nueva, implicar una adición al estado de la tecnología existente. La novedad se evalúa por referencia al estado de la técnica. La novedad queda destruida cuando hay una publicación anterior. El problema que surge con las reivindicaciones de patente de los pueblos indígenas respecto de los remedios médicos tradicionales, es que los etnobotanistas y los etnofarmacólogos han tenido la práctica de publicar relatos sobre la utilización de plantas por los pueblos indígenas.48 Otro obstáculo al reconocimiento de la contribución de los pueblos aborígenes al desarrollo de nuevos fármacos tiene que ver con las reglas relativamente estrictas que se aplican al concepto de invención conjunta. La invención conjunta típicamente requiere que cada uno de los coinventores haya contribuido al concepto inventivo “trabajando hacia el mismo fin y produciendo la invención mediante sus esfuerzos conjuntos.”49 No es necesario que no hayan trabajado físicamente juntos y al mismo tiempo y que cada uno de ellos no haya hecho el mismo tipo o cantidad de contribución. Sin embargo, ambos deben trabajar con los mismos elementos y realizar alguna contribución al pensar inventivo y al resultado final.50
El factor económico ha tenido gran importancia en la promoción de la protección de las obras culturales tradicionales. Al igual que en otros sectores de piratería y falsificación, Ralph Oman ha destacado que los avances en las comunicaciones y en las tecnologías de reprografía han expuesto culturas previamente aisladas a la imitación digital y a transmisiones mundiales, sin compensación.51 Al igual que la explotación de los países en desarrollo a través de la bioprospección, la explotación de los recursos culturales tradicionales sin compensación plantea cuestiones similares.52 Esto explica por qué Indeed Chengsi ha sugerido que la protección del folclore se ha convertido en una “cuestión relacionada con el comercio”.53
3. Modalidades para la protección del conocimiento tradicional
Los mecanismos propuestos para la protección del conocimiento tradicional se han basado en dos ejes. Uno de ellos contiene diversas sugerencias para mejorar los derechos ofrecidos por el derecho privado a los creadores o custodios del conocimiento tradicional. Estas sugerencias van desde propuestas para modificar la legislación de derecho de autor existente hasta la creación de derechos sui generis de conocimiento tradicional. El otro eje contiene sugerencias relativas a la protección del conocimiento tradicional como un derecho en derecho público. Estas sugerencias van desde la creación de una administración pública de protección, pasando por propuestas de dominio público sujeto a pago, hasta el establecimiento y autorización de organismos protectores de los pueblos indígenas. A continuación se analizan algunas de estas sugerencias.
En el extremo minimalista de los debates relativos a la protección del conocimiento tradicional hay sugerencias que se refieren a las incongruencias que se perciben en las legislaciones de propiedad intelectual existentes, subsanándolas con legislación adicional. Conviene señalar que al inicio varios de los comentaristas han puesto en duda que el conocimiento tradicional esté adaptado a recursos del derecho privado. Por ejemplo, Rosemary Coombe pone en duda la aplicabilidad de conceptos de derecho privado a las expresiones culturales.54 Puri pone en duda que conceptos de propiedad puedan ser adaptados al derecho aborigen consuetudinario.55 Daes explica que
...los pueblos indígenas no consideran su patrimonio como propiedad, es decir como algo que tiene un dueño y se utiliza con el fin de obtener beneficios económicos, sino en términos de responsabilidad comunitaria e individual. La posesión de una canción, una historia o un conocimiento médico acarrea responsabilidades que implican mostrar respeto y mantener una relación recíproca con los seres humanos, animales, plantas y lugares a los que la canción, la historia o el medicamento están vinculados. Para los pueblos indígenas, el patrimonio es un conjunto de relaciones más que un conjunto de derechos económicos.56
Sin embargo, tomando en consideración estas reservas, las diversas sugerencias de derecho público y privado para la protección del conocimiento tradicional se presentan de la siguiente manera.
a) Derecho de Autor
Como ya se señaló, en el estudio de los casos australianos las leyes de derecho de autor vigentes no reconocen fácilmente la autoría comunal y en menor medida la titularidad comunal. Estas dos cuestiones pueden ser tratadas mediante modificaciones estatutarias. Por ejemplo, algún tipo de demanda de grupo o representativa que pudiera ser presentada por grupos comunales e indígenas.
Otra cuestión de la titularidad es la que surgió en el caso Yumbulul, que ya se examinó, en el que sin perjuicio de una cesión del derecho de autor el grupo comunal conserva el derecho subyacente al folclore. Se ha sugerido que esto puede resolverse mediante el reconocimiento de un derecho equitativo subyacente del grupo comunal.57 Este derecho podría considerarse similar a los derechos morales que son reconocidos en las jurisdicciones de derecho civil.
Una limitación importante a la legislación de derecho de autor es la insistencia de fijación material como condición previa a la protección. La Ley tipo de Túnez sobre derecho de autor para países en desarrollo, de 1976, establece en su Artículo 1.5bis) un precedente muy útil de supresión del requisito de fijación para el folclore.
La duración limitada de la protección por derecho de autor se ha considerado como un problema para las obras tradicionales ya que algunas de ellas se originaron hace muchos miles de años. Nuevamente, éste es un problema que podría resolverse mediante textos legislativos adecuados.
Se ha sugerido que la apropiación no autorizada de los estilos de pueblos indígenas podría resolverse mediante un concepto de derecho de autor de obras derivadas.58
En general, la opinión de muchos comentaristas y comités de revisión es que la estructura jurídica del derecho de autor, con énfasis en los derechos de propiedad privados, no está bien adaptada a la protección de las obras tradicionales.59
b) Derechos morales
Otra posibilidad de protección del conocimiento tradicional mediante derecho de autor queda dentro de la rúbrica de los derechos morales. Cada uno de los derechos morales de publicación, paternidad e integridad resulta aplicable a la protección del conocimiento tradicional. El derecho de publicación permite a un creador decidir si su obra debe o no hacerse pública. Esto permitiría a los creadores de obras espiritualmente importantes controlar su divulgación. El derecho a que se reconozca la paternidad sería útil para garantizar la autenticación de obras tradicionales. El más importante sería el derecho a la integridad que protege obras de toda distorsión, alteración o representación fraudulenta.
c) Dominio público previo pago
Para el caso de obras protegidas por derecho de autor que pasan a ser de dominio público después de un tiempo definido, varios Estados han introducido legislación que impide o sanciona la utilización de dichas obras si con ello se perjudica su autenticidad o identidad.60 Además, se puede imponer el pago de tasas para la utilización de dichas obras. Los fondos recibidos de esta manera pueden dedicarse a la promoción de actividades culturales. Este sistema resulta particularmente apto para promover las obras tradicionales. La Ley tipo de Túnez sobre derecho de autor alienta la utilización del dominio público previo pago para ofrecer asistencia a los países en desarrollo para “proteger y difundir el folklore nacional”.61 Sin embargo, la medida en que este tipo de derecho pueda proteger a las obras tradicionales aún queda por decidirse.62
d) Marcas de autenticación
Hay una sugerencia presentada por IP Australia, la Oficina Australiana de Propiedad Intelectual, de incluir una marca de autenticación en las obras de creatividad indígena. Esto podría ser una marca de certificación63, aunque por supuesto esto estaría limitado a ciertas manifestaciones del conocimiento tradicional.
e) Modelos de protección pública
El enfoque de protección que ha sido adoptado en las Disposiciones tipo para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folklore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas, prevé un sistema de autorización previa que sería administrado por una administración competente que representara los intereses de la comunidad tradicional pertinente en la protección de su folclore. La autorización sería necesaria para la utilización comercial del folclore fuera del contexto tradicional y de costumbre, con sujeción a la supervisión de la administración competente.
Cuando el folclore se utilizara en un contexto tradicional, la autorización sería necesaria para la publicación, recitación, interpretación o ejecución o distribución. La utilización del folclore fuera de su contexto tradicional necesitaría el consentimiento previo de la comunidad o de la persona autorizada dentro de la misma. No se requiere esta autorización para utilizaciones de expresiones del folclore si los objetivos se refieren a la investigación, la conservación o el archivo. Además, no es necesario obtener la autorización fuera del contexto tradicional o de costumbre, cuando la expresión del folclore se utiliza para fines educativos, por vías de ilustración o por la creación de una nueva obra; para informar sobre un evento de actualidad y cuando el folclore se sitúa permanentemente en un lugar público.
La Ley tipo prohíbe la utilización comercial no autorizada de expresiones del folclore. Establece que cuando la administración competente concediera autorización, establecería también el nivel de remuneración y las tasas colectivas. Las tasas se utilizarían para promover o salvaguardar la cultura o el folclore nacional. El comentario sobre la Ley tipo sugiere que sería conveniente compartir esta tasa con la comunidad en la que se originó el folclore. La Ley tipo establece el tipo de faltas relativas a la distorsión de las expresiones del folclore. Las disposiciones sobre faltas requieren el elemento de “intento doloso” estableciendo multas y penas de prisión como castigo. También hay sanciones civiles y disposiciones sobre embargo de productos.
La Ley tipo fue anticipada en Australia por el Informe sobre el Grupo de Trabajo relativo a la protección del folclore aborigen, de 1981, que prevé la designación de un Comisionado de folclore aborigen que ejercería una jurisdicción cautelar. El Comisionado, más que los pueblos indígenas, sería quien incoara las demandas contra actividades infractoras. Este informe recibió las felicitaciones de la reunión OMPI/UNESCO y expertos del folclore en 1982,64 pero nunca se aplicó. La noción de jurisdicción cautelar indudablemente no tendría mucho éxito hoy en día. No cabe duda que en Australia la noción de una jurisdicción administrada por el Gobierno y cautelar ha sido desacreditada totalmente, en particular debido a las desastrosas consecuencias de otras políticas paternalistas del proteccionismo.
Sin embargo, en los países que no han sufrido este tipo de experiencia colonial, el modelo protector se considera sin tacha. Por ejemplo, las disposiciones sobre el folclore de la Ley de derecho de autor de Nigeria, de 1988, se basan en gran medida en la Ley tipo OMPI/UNESCO y la supervisión de la explotación de las obras culturales se confiere a la Comisión de Derecho de Autor de Nigeria.65
4. ¿Para quién y por quién?
El debate sobre la protección del conocimiento tradicional supone la necesidad de que esta protección también asuma que los beneficiarios primarios de la protección serán los pueblos indígenas y los grupos comunitarios. No obstante, el Estado como guardián del patrimonio cultural de esos pueblos también está interesado en conservar el conocimiento tradicional que tienen.66 Las diversas legislaciones africanas que tratan de proteger el folclore destacan su importancia como parte del patrimonio nacional.67 El multiculturalismo ha comenzado a sustituir la uniformidad nacionalista como la nueva ortodoxia. Un beneficiario incidental será la nación estado, en primer lugar desde el punto de vista de una salud cultural vigorosa y, en segundo lugar, desde el punto de vista de la explotación comercial del conocimiento tradicional.
Como corolario de la hipótesis de la necesidad de proteger el conocimiento tradicional, se encuentra la evaluación del derecho de los pueblos indígenas y comunidades tradicionales “a determinar la conveniencia del uso que se da a su cultura.”68 De esta manera, la Dra. Erica Irene Daes declaró que “cada comunidad indígena debe mantener el control permanente de todos los elementos de su propio patrimonio. Puede compartir el derecho a gozar y utilizar ciertos elementos del patrimonio bajo sus propias leyes y procedimientos, pero reservándose siempre el derecho perpetuo de determinar la manera en que se utilice este conocimiento compartido.”69
La experiencia australiana muestra la creciente participación de los pueblos indígenas en los modelos de protección del conocimiento tradicional. En 1981, el Informe del Grupo de Trabajo sobre la protección del folclore aborigen propuso el establecimiento de un Comisionado para folclore aborigen que ejercería una jurisdicción de protección en nombre de los pueblos tradicionales. Informes adicionales en 198770, 198971 y 199472 formularon recomendaciones que consideraban la creciente función de los pueblos indígenas en la protección del conocimiento tradicional. En 1998 99, los pueblos indígenas de Australia realizaron sus propias encuestas basándose en el documento a debate Nuestra cultura, nuestro futuro: Propuestas para el reconocimiento y protección de la cultura y propiedad intelectual indígenas.73
Hoy en día en Australia los pueblos indígenas consideran la protección del conocimiento tradicional como una cuestión de autodeterminación.74 Para otros países con una historia colonial menos desafortunada, la cuestión de quién controla la protección y la conservación del conocimiento tradicional puede ser objeto de menor lucha política.
Entre las cuestiones políticas que se han planteado en Australia están saber si se puede confiar a la legislación eurocéntrica de propiedad intelectual el tema del conocimiento tradicional75. Igualmente, se ha sugerido que “se lance una mirada dudosa a cualquier evaluación de autoridad jurídica o moral por pueblos no indígenas para la adjudicación de controversias entre artistas tradicionales y no tradicionales.”76
5. Los pueblos indígenas y la protección del conocimiento tradicional
El debate australiano sobre la forma y modalidad de protección del conocimiento tradicional se ha observado en el contexto de la creciente autosuficiencia mundial de los pueblos indígenas. Uno de los resultados del Año internacional de las Naciones Unidas para los pueblos indígenas del mundo fue la promulgación de un Proyecto de Declaración sobre los derechos de las poblaciones indígenas. El Artículo 12 del Proyecto de Declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, incluyendo el derecho
... a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como... utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales y dramáticas y literaturas, así como el derecho a la restitución de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que han sido privados sin que hubieran consentido libremente y con pleno conocimiento o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres.
El Artículo 29 reconoce el derecho que tienen los pueblos indígenas “a la propiedad, el control y la protección de su patrimonio cultural e intelectual.” Este Artículo también evalúa el derecho de los pueblos indígenas “a medidas especiales de control, desarrollo y protección de sus...manifestaciones culturales, comprendidos...las tradiciones orales, las literaturas, los diseños y las artes visuales y dramáticas.”
La creciente conciencia que tienen los pueblos indígenas de que el reconocimiento internacional de sus derechos de propiedad intelectual relativos a las expresiones culturales dependerá de sus propios esfuerzos ha llevado al desarrollo de una solidaridad internacional a través de conferencias internacionales de pueblos indígenas. Estas conferencias han promulgado declaraciones de propiedad intelectual formulando normas para la protección del conocimiento tradicional.77
Existe una importante iniciativa que se presentó durante el Año internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas del mundo que fue la primera Conferencia Internacional sobre derechos culturales y de propiedad intelectual de los pueblos indígenas, convocada por las nueve tribus de Mataatua en la Bahía de Plenty, región de Aotearoa, Nueva Zelandia, en junio de 1993. El resultado fue la Declaración de Mataatua sobre los derechos culturales y de propiedad intelectual de los pueblos indígenas en que se insiste en la protección de los derechos de los pueblos indígenas y su conocimiento tradicional como un aspecto del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación. La Declaración de Mataatua recomendaba en su Artículo 1 que en el desarrollo de políticas y prácticas, los pueblos indígenas deberán:
1.1 Definir por sí mismos su propiedad cultural e intelectual.

1.2 Tomar nota de que los mecanismos de protección existentes son insuficientes para la protección de los derechos de propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas.

1.3 Desarrollar un código de ética que deba ser observado por los usuarios externos que registren (en forma visual, audio o escrita) su conocimiento tradicional y consuetudinario.

1.4 Establecer prioridades sobre la creación de centros de educación, investigación y formación indígenas para promover su conocimiento de las prácticas culturales y del medio ambiente.

....

1.6 Desarrollar y mantener sus prácticas y sanciones tradicionales para la protección, conservación y revitalización de sus propiedades culturales e intelectuales.

....

1.8 Establecer un órgano adecuado con los mecanismos necesarios para:

a) conservar y supervisar la comercialización u otras formas de transferencia de la propiedad cultural indígena de dominio público;

b) asesorar en términos generales y alentar a los pueblos indígenas a tomar medidas para la protección de su patrimonio cultural;

c) permitir que se establezca un proceso consultivo obligatorio respecto de cualquier legislación que afecte a los pueblos indígenas en sus derechos de propiedad cultural e intelectual.

1.9 Establecer centros y redes de información internacional sobre los indígenas.
La Declaración de Mataatua en su Artículo 2.1 recomienda que para el desarrollo de políticas y prácticas, los Estados y los organismos nacionales e internacionales reconozcan que los pueblos indígenas son los custodios del conocimiento y las costumbres y tienen el derecho a proteger y controlar la divulgación de ese conocimiento. En su Artículo 2.2 insta a que se reconozca que los pueblos indígenas también tienen el derecho a crear su nuevo conocimiento basados en tradiciones culturales. La insuficiencia de mecanismos de protección actual quedó plasmada en el Artículo 2.3), y en el Artículo 2.5) se prevé el desarrollo
...en plena cooperación con los pueblos indígenas, de un régimen de derechos de propiedad intelectual y cultural adicionales que incorpore:
– la titularidad colectiva (e individual) y una cobertura retroactiva del origen de obras históricas y contemporáneas;

– la protección contra la denigración de elementos culturalmente significativos;

– un marco cooperativo más que competitivo;

– los primeros beneficiarios deben ser descendientes directos de los guardianes tradicionales de dicho conocimiento;

– un ámbito de cobertura multigeneracional.
Los delegados a la conferencia recomendaron que las Naciones Unidas incorporaran la Declaración de Mataatua en su estudio sobre la propiedad intelectual y cultural de los pueblos indígenas.
La Declaración resultante de las Consultas internacionales sobre los derechos de propiedad intelectual y la diversidad biológica, organizadas por el Órgano Coordinador de Pueblos Indígenas de la Cuenca del Amazonas (COICA), reunidos en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) en septiembre de 1994, reiteró lo establecido ya en la Declaración de Mataatua en el sentido de que
Todos los aspectos del tema de propiedad intelectual (determinación de acceso a recursos naturales, control del conocimiento o patrimonio cultural de los pueblos, control de la utilización de sus recursos y reglamentación de los términos de explotación) son parte de la autodeterminación.
La Declaración del COICA, en su Artículo 9, señala el riesgo de distorsión de los sistemas indígenas al ajustarlos al régimen prevaleciente de propiedad intelectual. La Declaración formuló estrategias a plazos corto y medio para tratar estos problemas. A corto plazo identifica principios y mecanismos de propiedad intelectual que son inímicos o útiles para los pueblos indígenas. Por ejemplo, el Artículo 12 reconoce que “existen algunas fórmulas que podrían ser utilizadas para incrementar el valor de nuestros productos (marcas, denominaciones de origen), pero bajo el entendido de que éstas únicamente son posibilidades de comercialización que no representan monopolios del producto o del conocimiento tradicional colectivo.”
La Declaración en su Artículo 14, propone la designación de un sistema de reconocimiento y protección a plazos corto y medio que “impida la apropiación de nuestros recursos y conocimientos”. Esto incluiría “mecanismos adecuados para mantener y garantizar los derechos de los pueblos indígenas y poder negar el acceso indiscriminado a los recursos de nuestras comunidades o pueblos y poder así recusar patentes u otros derechos exclusivos ante lo que resulta esencialmente indígena.”
Si bien la Declaración del COICA se refería en gran medida a los derechos de los pueblos indígenas en cuestiones de diversidad biológica78, hace un llamamiento a la formación de los dirigentes indígenas en aspectos de propiedad intelectual.
En Australia, la Declaración Julayinbul sobre derechos indígenas de propiedad intelectual fue adoptada por la Conferencia sobre propiedad intelectual y cultural que tuvo lugar en Jingarrba, del 25 al 27 de noviembre de 1993. La Declaración de Julayinbul afirmaba la relación espiritual y cultural única que existe entre los pueblos indígenas y la tierra y que determina su percepción de la propiedad intelectual. La Declaración señalaba que “la propiedad intelectual aborigen, dentro del derecho consuetudinario aborigen, es un derecho inherente e inalienable que no puede ser terminado, suprimido o retirado.” Esta Declaración insta a los gobiernos a revisar sus legislaciones y políticas no estatutarias cuando éstas no reconozcan los derechos de propiedad intelectual indígenas y a que apliquen igualmente los convenios internacionales que los reconocen. La Conferencia también emitió una Declaración en la que se reafirma la autodeterminación y los derechos de propiedad intelectual de las naciones y pueblos indígenas en la zona de bosques tropical húmedo. Esta Declaración se refiere principalmente a la bioprospección y los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas y su relación con el conocimiento tradicional.
En abril de 1995, tuvo lugar en Suva, Fiji, una reunión de Consultas regionales del Pacífico del Sur sobre los conocimientos y los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas. La Declaración Final después de las consultas regionales señalaba “el derecho de los pueblos indígenas del Pacífico a la autodeterminación e independencia de sus tierras, territorios y recursos como base de la conservación de los conocimientos de los pueblos indígenas.” El Artículo 7 instaba a fortalecer las redes indígenas y alentaba a las Naciones Unidas y a los donantes regionales a continuar ofreciendo su apoyo a los debates sobre el conocimiento de los pueblos indígenas y los derechos de propiedad intelectual. El Artículo 8 señalaba la importancia de fortalecer “la capacidad de los pueblos indígenas por mantener sus tradiciones orales y alentar las iniciativas de estos pueblos a grabar este conocimiento en forma permanente de conformidad con sus procedimientos de acceso acostumbrados.”
6. Conclusión
Un impulso contemporáneo particular para la formulación de la postura de los indígenas en lo relativo a la protección del conocimiento tradicional ha sido el debate en curso respecto a la revisión del Artículo 27.3.b) de la disposición sobre obtenciones vegetales del Acuerdo sobre los ADPIC. 79 El 25 de julio de 1999 una federación de grupos de pueblos indígenas publicó una declaración a los fines de la revisión. El examen de esta declaración ofrece un resumen de buena parte de los debates sobre conocimiento tradicional.
La Declaración comienza con la observación de que “la humanidad es parte de la madre Naturaleza y que no hemos creado nada y por lo tanto, no podemos reivindicar ser los propietarios de lo que no nos pertenece. Sin embargo una y otra vez, se nos ha impuesto los regímenes de propiedad jurídica occidental, contradiciendo nuestros propios valores y cosmologías.” También expresa preocupación en el sentido de que el Artículo 27.3.b) “denigrará y reducirá más aún nuestros derechos al patrimonio cultural e intelectual, a nuestros recursos genéticos vegetales, animales e incluso humanos, discriminando contra nuestras formas indígenas de pensar y de comportamiento.”
Esta Declaración establece la diferencia entre los derechos de propiedad privada y el “patrimonio cultural y de conocimiento indígena [que] evoluciona en forma colectiva y acumulativa a través de las generaciones... El conflicto inherente entre estos dos sistemas de conocimiento y la manera en que se les protege y utiliza provocará una desintegración adicional de nuestras prácticas y valores comunales.”
Es evidente que esta Declaración en gran medida se refiere a las cuestiones del acceso a los recursos genéticos y sus promulgadores reconocen que, sin perjuicio de sus dudad, el sistema de los ADPIC se ha convertido en una parte establecida del firmamento de la propiedad intelectual. No obstante, buscan una estructura legislativa que “sostenga los métodos indígenas y las normas de la costumbre para proteger el conocimiento, el patrimonio y los recursos biológicos”, impidiendo al mismo tiempo la apropiación del conocimiento tradicional e integrando “los principios y prácticas de consentimiento previo informado de los pueblos indígenas como comunidades o colectividades.”
La Declaración concluye con una afirmación del compromiso de los pueblos indígenas “a sostener nuestra lucha por la promoción y protección de nuestros derechos a nuestro patrimonio cultural e intelectual y a nuestras tierras y recursos.”

[Fin del documento]



1 'Report', [1985] Copyright: Monthly Review of the World Intellectual Property Organization, 40 y 41.

2 '1967, 1982, 1984: Attempts to Provide International Protection for Folklore by Intellectual Property Rights', documento OMPI, UNESCO-WIPO/FOLK/PKT/97/19 (21 de marzo de 1997), 15.

3 Documento OMPI, UNESCO-WIPO/FOLK/PKT/97/1 (17 de marzo de 1997)

4 Ibid., 3.

5 Ibid.

6 Véase Janke, 'UNESCO-WIPO World Forum on the Protection of Folklore: Lessons for

Protecting Indigenous Australian Cultural & Intellectual Property' (1997) 15 Copyright

Reporter 104 a 109.

7 Ibid., en 110.

8 Grupo de Trabajo sobre poblaciones indígenas, Study on the Protection of the Cultural and Intellectual Property of Indigenous Peoples, E/CN.4/Sub.2/1993/28, 28 de julio de 1993.

9 Puri, 'Copyright protection of folklore; a New Zealand perspective' (1988) XXII, No.3 Copyright Bulletin 18; Blain & De silva, 'Aboriginal Art and copyright' (1991) 75 Copyright Bulletin 1; Blakeney, 'Protecting expressions of Australian Aboriginal Folklore under Copyright Law', [1995] 9 EIPR 442; Chengsi, 'On the copyright protection of Folklore and Other Legislation in China' (1996) 3 China Patents and Trade Marks 91; Puri, 'Preservation and conservation of expressions of folklore' (1998) XXXII No.4 Copyright Bulletin 5; Brown, 'Can culture be copyrighted?', (1998) 39 Current Anthropology 193.

10 Véase Blakeney, 'Bioprospecting and the Protection of Traditional Medical Knowledge of Indigenous Peoples: An Australian Perspective' [1997] 6 EIPR 298.

11 Véase Blakeney, 'Biodiversity Rights and Traditional Resource Rights of Indigenous Peoples' [1998] 2 Bio-Science Law Review 52.

12 T. Simpson, Indigenous Heritage and Self-Determination, IWGIA Documento 86 (Copenhage, 1997), 55.

13 Consejo Australiano de Derecho de Autor, Protecting Indigenous Intellectual Property. A Discussion Paper (Septiembre de 1998), 14.

14 Estudio sobre el problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, E/CN.4/ Sub.2/1986/7 y Add.1-4.

15 Daes, ‘Rights of Indigenous Peoples’, documento presentado durante el Taller del Pacífico sobre el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las poblaciones indígenas, Suva, Fiji, 28 de septiembre de 1996.

16 Jabbour, 'Folklore protection and national patrimony: developments and dilemmas in the legal protection of folklore' (1982) XVII, No.1 Copyright Bulletin 10 en 11-12.

17 Bulun Bulun v Nejlam Pty Ltd, Tribunal Federal de Australia, Darwin, 1989 (no reportado), mencionado en Golvan, ‘Aboriginal Art and copyright. The Case for Johnny Bulun Bulun’, [1989] 10 European Intellectual property Reporter 346; C. Golvan, An Introduction to Intellectual Property Law (Sydney: Federation Press, 1992), 51.

18 Ibid.

19 (1995) 91-116 CCH Australian Intellectual Property Cases 39,051.

20 Véanse también los debates sobre este caso en Miller, ‘Collective Ownership of the Copyright in Spiritually-Sensitive Works: Milpurrorru v Indofurn Pty Ltd’, (1995) 6 UNSW Law Jnl. 185.

21 Véase NIAAA, Copyrites. Aboriginal Art in the Age of Reproductive Technologies, Touring Exhibition Catalogue (1996).

22 (1991) 2 Intellectual Property Reports 481.

23 (1991) 2 Intellectual Property Reports at 490.

24 Ibid., en 492.

25 Véase Blakeney, 'Communal Intellectual Property Rights of Indigenous People in Cultural Expressions', (1998) 1 Jnl of World Intellectual Property 985.

26 (1995) 91-116 CCH Australian Intellectual Property Cases at 39,077.

27 E.I. Daes, Discrimination Against Indigenous Peoples: Study on the Protection of the Cultural and Intellectual Property of Indigenous Peoples (1993), párrafo 26 citado en Puri, ‘Cultural Ownership and Intellectual Property Rights Post-Mabo: Putting Ideas into Action’, (1995) 9 Intellectual Property Journal 293 a 308.

28 [1998] 1082 FCA (3 de septiembre de 1998), reportado en
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