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DOCTRINA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE RÁZURI, Martín.

Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta.

Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.

Aranzadi, Navarra, 2002.
.
Secreto bancario y reserva tributaria:

derecho a la privacidad económica
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:

(.. .)

5. (...)

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 97, 200 inc. 3);

C.P.Ct.: arts. 61, 119;

C.P.: 245,247,330;

C.T.: arts. 62, 85;

Ley 26702: 140,141,142,143;

Ley 27806;

C.I.C.: art. XVI
Walter Gutiérrez Camacho
Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución, creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica, estableciendo sus límites, así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica, pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional.
1. Introducción
1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalización tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas.
La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica. En los últimos años, esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia de información y transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas.
Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratización, no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura.
11. Lo público y lo privado
2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que sea, entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y época.
El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él, una separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los demás.

Así, la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego.
Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto colectivo que involucra el interés de todos, y del que nadie puede estar excluido. En el Derecho, lo público tiene que ver con los asuntos de Estado, con el interés de la sociedad.
Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida.
III. Privacidad O intimidad económica
3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad, que le resulta indispensable para su realización, y del que están excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titular de este derecho para acceder a dicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto.
Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más, sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131. Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión, en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal.
El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su más auténtica expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines.
Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un ámbito más dilatado que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar de nacimiento, récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general.

4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas, si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad.
Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad, y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es más amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado132.
Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. En efecto, si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos afirmado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad.
En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica, la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales.

Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad.
5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano, lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida, el secreto bancario es una limitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase.

Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "... el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y excepción".
Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad".
He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. La información bancaria, así como la tributaria, que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija.
IV. Información pública e información privada
6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática, pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133.
En la declaración de principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública.
La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: "...se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806, artículo 10).
7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública, mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información, cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario), y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica, pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella.
Igual puede suceder con la información económica, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información aduanera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal.
Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información.
Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria
8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una obligación omisiva a cargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados, referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional.
Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son, a menudo, en extremo genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura:
"El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134.
"Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135.
Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura.
En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación omisiva, pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría, respecto a la información económica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas.
La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos:
"(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición, con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136.
"El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el funcionamiento del Estado mientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137.

9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones:
Se trata de obligaciones omisivas.
El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria.
Siempre se trata de información de índole económica.
No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estado-contribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso- es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información, ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena. Sin embargo, tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa...", tallo que establece el artículo 240, inciso 2), del Código Penal. Como se advierte, este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas, siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena.
Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este sentido, no obstante que eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace que la información se convierta en pública; el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario público o no, que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo, pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica.
VI. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico
10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado, en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones, figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable.
Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento.

Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. Por último, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos, así como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una protección débil.
Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona.

Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitución no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una economía de mercado, la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos.
11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos referiremos al secreto bancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), sección segunda, capítulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el artículo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes, salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143.
Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensión que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los auditores, así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria.
El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo.
A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas.
Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario".
Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitución misma de este, requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos, con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada.
Por último, probablemente con el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria, siendo por lo tanto causal de despido, amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree.
12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así, podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138. A continuación, el artículo se refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria.
Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión, no ha definido propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la Administración Tributaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de modo inmediato y palmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta.
¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos comerciales, red de distribución, contratos, secretos comerciales, industriales, profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamente sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una cláusula constitucional abierta; en consecuencia, todo intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información, es decir, se trata de información económica con relevancia tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas.
VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria
13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, así como de la reserva tributaria, es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez.
También se halla facultado el Fiscal de la Nación, para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. Por último, también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación.
14. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se levantan sin mayor reparo, entonces estaremos frente a seudo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva.
Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del secreto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de una misma moneda, el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica.
VIII. Conclusiones
1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica, reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico, en la medida en que figuras legales como las tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad económica, con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente.
2) La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58), señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por tanto, siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), así como la transparencia en el manejo de la cosa pública, la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.
3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como señala el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero; esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración, garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su auténtico control139.
4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica.

Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. Tal comunicación deberá contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información; así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica.
5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público, creemos que es un derecho básico, pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información, y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información.
Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza.

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