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11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente. De un lado, aquella estática, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La otra, dinámica, varía según la evolución personal y la maduración de la persona. La primera de ellas, la estática, ha sido la única que se consideró jurídicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le designaba comúnmente como "identificación". Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían, que son estables a través de la existencia, se encuentran, entre otros, el código genético17, el lugar y la fecha del nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el contorno somático, el nombre18. Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos.
La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas, la ideología, los principios morales, la profesión, las opiniones, las actitudes, la inclinación política, la adhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el perfil psicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona.
12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y características, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible.

Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona.
13. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. En toda persona operan cambios, en diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinámica de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la evolución de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. Así, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en creyente de cierta religión, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello.
14. La identidad dinámica origina, en razón de los cambios anteriormente expuestos, una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante evolución, su enriquecimiento personal, su degradación, la afirmación de su autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se despliega en el tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. Por ello no es estática, sino cambiante, fluida como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensión, no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona.
No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente permanente, cuya magnitud y consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a su perfil ético, a sus convicciones y creencias.
De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica- que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en el momento en que se le conoce e individualiza.
15. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y la dinámica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial.
No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. El transexual vive, siente y actúa, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con el cual nació. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde, por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico.
Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base del sentido liberador del Derecho19, que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razón de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresión biológica sino que, principalmente, entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente experimenta. De ahí que, por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad.
La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación.
16. El derecho a la identidad que, como los demás derechos de la persona, se fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonomía conceptual. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos, el nombre o el seudónimo, la intimidad de la vida privada, el honor, la reputación y el derecho personal del autor20. La mencionada autonomía, cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona, como está dicho, tienen un mismo fundamento: la dignidad personal.
17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX, siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico, es decir, al sentido y vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad.
Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, más que del aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creación histórica. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonomía conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que, si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico, se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional.
En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a que "no se le atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En síntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21.
18. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al Código Civil de 198422. Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona, se logró que ingresara en la Constitución de 1993. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23. En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996, así como en numerosa jurisprudencia comparada.
III. Derecho a la integridad psicosomática
19. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla, en óptimas condiciones, para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona, es decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", así como, en tanto ente coexistencial, prestar, a través de su trabajo, el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento.
Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura psicosomática, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique. Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna medida, en el otro.
El derecho a la integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado, sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma, sino también cualquier acto, como la tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad.
El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión, mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. Así, por ejemplo, la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación, pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón.
En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática, des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico, a los cuales se añade el de carácter moral. Este último aspecto ha sido incorporado, por primera vez, en la Constitución de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física", sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral.
Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad.
En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala de valores.

Estos últimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgándole un sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona, es decir, a su vertiente psíquica. En efecto, cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea, como consecuencia, un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que, generalmente, tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo.
El dolor, la angustia, la indignación, la rabia, el sufrimiento, la aflicción, la inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o desaparecer con el paso del tiempo. Suele también suceder que dichas emociones, por acción del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos. Así, el intenso dolor psíquico, ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida.
Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral", consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en última instancia, es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De producirse el daño, la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias.
20. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo, se encuentra protegida frente a toda amenaza, agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensión personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es decir, de no causarle daño alguno que la pueda afectar.
Pero como todos los demás derechos subjetivos, el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye, al mismo tiempo, como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles, tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión, corpórea o funcional, que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir, en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la persona ante sí misma, sustentado en su propia dignidad, así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad.
21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. Somos de la opinión de que la salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. Es decir, de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
22. El artículo 5 del Código Civil peruano desarrolla, entre los derechos fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomática. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión, salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal.
El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. Es decir, que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado, al margen de la ley, a la madre biológica o a terceros. Se considera, por explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad.
No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo, el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los cabellos, la sangre, el líquido seminal, las uñas, la leche materna.
En el mismo sentido excepcional, se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico, o si están inspirados por motivos humanitarios. Así, será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como está dispuesto, una disminución permanente de su integridad psicosomática. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos y consecuencias.
El artículo 7 del Código Civil peruano establece, en relación con lo anteriormente expresado, que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante"24. Por ello, es posible disponer, por ejemplo, de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello, como está dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente.
Cabe señalar que la persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática, puede oponerse a cualquier examen, tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad, salvo disposición contraria de la ley. En estos casos, con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto, el médico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la situación exige, sobre el diagnóstico, el pronóstico y las consecuencias del examen, tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone.

Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo.
23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática, el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25.
24. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación, es decir, desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Del mismo modo, se prohíben las manipulaciones genéticas, incluyendo la clonación, en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26.
Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993, resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano, es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27.
25. El Derecho, a partir de la década de los años setenta del siglo: XX, ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. Quedaban excluidos de la protección jurídica, por consiguiente, los niños, los ancianos, los incapacitados, las amas de casa, los religiosos, entre otros.
La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma, con prescindencia de la riqueza que pueda generar. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos, entre otros, por abogados, médicos, psicólogos, economistas, jueces, aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base, no exenta de cierta flexibilidad28.
Los baremos, cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora, les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. Así, por ejemplo, los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano izquierda, por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa.
La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona, como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. Estas consecuencias inciden, de algún modo o magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privándola de actividades, funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica.
Deberán también ser reparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración, en su menoscabo o en su retardo.
Debe entenderse que el daño a la persona, en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida", genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo.
IV. Derecho a la libertad
26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29. La persona es, así, una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad.
Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir, por sí mismo, su proyecto de vida30. Ello, sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida, lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. La vida, a través de sus actos y conductas, se constituye en la manifestación de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", así como perfila su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea única, singular, irrepetible, no estandarizada31. La dignidad inherente a la persona deriva, precisamente, de su condición de ser libertad
La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad"32. Es esta su situación ontológica en el mundo33. La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad".
27. La libertad, a través del vivenciamiento de los valores, presididos por el amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su vida. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34. El hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional", situación a la que históricamente se la había confinado35. Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural.
Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad. No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad
28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica, en cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. Esta libertad ontológica, que es pura capacidad subjetiva de decisión, se constituye como un constante proyectar36. El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisión, se manifiesta a través de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un actuante "proyecto de vida"37.
La libertad es el ser del hombre, cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su exteriorización en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de vida".
29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica, en cuanto ser mismo de la persona, y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". La protección de la primera de dichas instancias se refunde, como está dicho, con la protección jurídica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la libertad".
La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos, conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva.

En otros términos, proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la persona decidió hacer en y con su vida.
30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un menoscabo o un retardo, según el caso. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas.
Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle daño, de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal.
31. El Derecho, en última instancia, protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38. En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado del artículo 1 de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que, como consecuencia de lo expuesto, el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente, proteger a la persona en cuanto ser libertad
De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos, lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos, es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad.

De ahí deriva el sentido liberador del Derecho.
Por ello, el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". Es el mismo axioma que, a través de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe".
Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es", se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurídicos, como la justicia, la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre.
32. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y así lo hemos expresado en otras ocasiones39, que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40.
En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la manera de ser de la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41. La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida", por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica.
De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo físico o lo psíquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo.
33. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería, por las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad mencionándola de manera explícita, directa, sin ambigüedades42. A este propósito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43, la que recomendó que, en cuanto a la protección de la libertad, se debería: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad".
Estimamos, en conclusión, que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida".
Derecho al bienestar
34. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar.
El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar.
El contenido de la noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. La OMS, en esa ocasión, al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía, además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la doctrina, por esta razón, considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral".
Por lo expuesto, la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que, además de la salud en sentido estricto, son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción.

Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran, aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado nivel de educación, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares, tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo, entre otras.
En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una segunda acepción, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que, comúnmente, se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada, tranquila, con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática.
Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría, por consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes señaladas. De no ser así, la persona no obtendría el equilibrio emocional, la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma, la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida, así como contribuir, con su trabajo y otras actividades, al bien común.
La situación antes señalada, en términos generales y aproximativos, puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993.
35. Cabe señalar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar, lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino, además, todas las situaciones antes brevemente enumeradas.
36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración.
De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible.

En otros términos, quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44.
En efecto, en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). El Estado asume el deber referido a que la educación inicial, primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita", así como también lo es en las universidades públicas, siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17).
En el artículo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona", es un deber y un derecho de la persona. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas modalidades, es objeto de prioritaria atención del Estado", mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente".
El Estado, como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados, en casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su "protección", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria".

En cambio, el deber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración.
37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relación con el respeto del derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho.

Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad psicosomática, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el cumplimiento de las libertades de conciencia, religión, expresión, información, opinión, asociación y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él, a reunirse pacíficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas, filosóficas, políticas o de cualquier orden, el de la identidad cultural y étnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa.
Puede sostenerse, en términos generales, que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que, dentro del bien común, cumpla, hasta donde ello es posible, con la realización de su personal proyecto de vida. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar, entendido como la máxima aspiración de la persona.
38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País". Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho".
Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". Al segundo, en cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados, donde la finalidad es provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45.
Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto, combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio, es decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realización de tal derecho.
39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. La seguridad social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los niños, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad.
No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar.

Se sabe, además, que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación, por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado.
40. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados, mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria- y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusión, cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar".
Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar", que ha logrado una sensación de sentirse bien.
41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las características antes referidas, no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad.

Así parecería que lo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46.
N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho, definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47.
42. En la Comisión de Constitución del Congreso, que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno, pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48. Para otros, constituía "una fórmula lírica, declaratoria, que induce a engaño a los ciudadanos"49. De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50.
Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51.
Como conclusión del debate promovido en el seno de la mencionada Comisión de Constitución, se acordó reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Se trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. El Estado, si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias, sí lo está en cuanto a promover y crear, al menos, las condiciones mínimas necesarias para su logro, así como asumir el deber de remover los obstáculos que impidan su realización.

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