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¿El Derecho es Ciencia ó Praxis?
¿Cuál es el “Objeto” del Derecho?

Alberti Cayetano Fernando Gabriel



¿El Derecho es Ciencia ó Praxis?
¿Cuál es el “Objeto” del Derecho?

Introducción:

A partir de la lectura del texto “EL CARÁCTER A-CIENTIFICO DE LA LLAMADA CIENCIA DE DERECHO”, de Julio Germán Von Kirchmann, me despertó la inquietud de repreguntarme si el derecho –luego de su largo camino recorrido-llego a una madurez para considerarlo una ciencia.

Von Kirchmann nos dice “El carácter a-científico de la jurisprudencia (se refiere al derecho) como ciencia puede significar, por un lado, “que la jurisprudencia, si bien constituye una ciencia, carece de aquella influencia en la realidad y la vida de los pueblos que cualquier ciencia posee y debe tener”; por el otro lado, mi tema puede mentar “que la jurisprudencia carece de valor como ciencia teórica, que no constituye una ciencia con arreglo al autentico concepto de la misma”.1

Con esta afirmación nos da a pensar que el derecho -como ciencia- aún no llego a un punto de madurez para ser considerado como tal. El autor nos dice pero no importa –que no sea una ciencia el derecho- ya que “Un pueblo pude vivir muy bien sin ciencia jurídica, pero nunca sin Derecho”…. “Un pueblo tiene un saber de su Derecho, inclusive sin ciencia jurídica. Pero tal saber no es ciencia, sino que descansa en las regiones oscuras del sentimiento y del tacto natural2.

Partiendo de de esta inquietud que nos genero Kirchmann, me siento en la obligación de volver a repensar el derecho, y volver a plantearme problemáticas que creí que había superado en la primera materia que nos introducía al mundo del fenómeno jurídico. Seguidamente tendré que intentar buscar elementos para poder responder a la pregunta –milenaria- que nos hacíamos al cursar Filosofía del Derecho ¿para que sirve el derecho? ya que todo nuestro actuar esta ordenado en el3.

Esto me llevo a pensar si el derecho es una ciencia, si lo es ¿qué tipo de ciencia es? o simplemente el derecho es práctica, al estilo del derecho Japonés.

BREVE HISTORIA DE LAS IDEAS JURIDICAS

Precedentes Clásicos

GRECIA: El derecho en efecto, constituye un sistema que ha ido perfeccionándose y completándose a través de los siglos. El presente no puede comprenderse sin el conocimiento del pasado el cual revive en las normas tradicionales y en las ideas de los filósofos y juristas. Éstas y aquéllas reproducen hoy un pensamiento cuyos orígenes se remontan a Grecia y Roma, creadoras iníciales de la civilización en que vivimos. Fueron los griegos, entre todos los pueblos antiguos, los verdaderos iniciadores de la especulación filosófica. Los primeros sabios se dedicaron a analizar la naturaleza misma buscando un principio común o uniforme que permitiera explicarla. Uno de ellos Heraclito sostuvo que esa realidad consiste en el cambio. El perpetuo devenir de los seres y de las cosas, sus constantes transformaciones. Pero este cambio está presidido por una ley universal, el logos, que no sólo dirige y regula los movimientos del cosmos, sino también da a los hombres las normas de su conducta. De esta ley única, divina, se nutren las leyes humanas, y hay por consiguiente una legalidad natural a la que está sometido el orden de la sociedad.

Medio siglo antes Pitágoras había llegado a conclusiones paralelas respecto de la justicia. Su teoría de que los números son la esencia de todas las cosas, y de que en el mundo hay una armonía y regularidad presididas por leyes matemáticas le condujo a definir la justicia como una relación aritmética de igualdad entre dos términos, como por ejemplo entre el delito y su reparación, entre la cosa comprada y su precio. De tal manera el acto justo no deriva de una simple convención humana, sino que encuentra su fundamento y su esencia en el orden natural y objetivo de las cosas, presidido por la noción matemática de la igualdad.

Mientras estos pensadores se aproximaban gradualmente a los verdaderos principios de la filosofía jurídica, otra escuela iba a profesar los errores que destruyen esa misma filosofía. El desarrollo de la cultura griega determinó la aparición de los sofistas, que eran hábiles dialécticos y grandes oradores dedicados a la enseñanza de la juventud, a la cual preparaban para actuar en las asambleas y en las luchas democráticas. Los sofistas sometieron a revisión crítica los tradicionales principios religiosos, morales y jurídicos, sosteniendo en sus discursos las tesis más diversas y paradójicas. Eran individualistas y enseñaban que cada hombre tiene su propio modo de ver y de apreciar las cosas y la conducta. Negando así la existencia de toda verdad objetiva, negaban también la posibilidad de normas sociales de validez permanente. La moral y el derecho eran, para ellos, productos exclusivamente humanos, no fundados en ideas superiores. Su escepticismo se complacía en observar que las variaciones de las leyes demostraban la inexistencia de una justicia natural olvidando que si bien hay normas que cambian según los tiempos y lugares, hay otras que permanecen inmutables y constituyen el fundamento de todo orden jurídico. Al desligar al derecho de sus bases esenciales, trataron de explicarlo recurriendo a otras ideas. Trasimaco sostenía, por ejemplo, que las leyes responden al interés de los más fuertes; mientras que Calicles afirmaba, por su parte, que era el interés de los débiles el que provocaba su sanción, para poner un dique a las amenazas de los poderosos. En una u otra forma el derecho venia a ser el producto de una voluntad puramente humana no sometida a limitación alguna, y respondía a los intereses circunstanciales predominantes.

Contra ese escepticismo se alzó la palabra vibrante de Sócrates (469-399 a.c.) que dedicó su vida entera a la enseñanza de una moral más elevada a la que concebía como una verdadera ciencia. Sócrates demostró la necesidad de distinguir por un lado lo que es impresión de los sentidos en donde domina la variedad y el subjetivismo, y por el otro lo que es producto de la razón, en la cual encontramos nociones y verdades que son idénticas para todos.

De la experiencia sensible hay que remontarse, por lo tanto, a la verdad conceptual sin la cual no hay verdadera ciencia ni conducta virtuosa. Si bien Sócrates no dejó obra escrita, y sólo conocemos sus ideas a través de las referencias de sus discípulos, es posible afirmar que sostenía la existencia de principios superiores, de validez permanente y universal impuestos por los dioses que todos pueden conocer si se interrogan a sí mismos. La finalidad ética de los hombres consistía, para él, en alcanzar su propia perfección practicando las virtudes y procurando realizar el bien. Este bien es susceptible de ser conocido intelectualmente, por su adecuación al orden universal, de tal manera que la conducta humana debe someterse a las nomas objetivas que señalan el camino de la perfección.

Su mejor discípulo fue Platón (427-347 a.c.), que expuso sus doctrinas políticas y jurídicas en el diálogo titulado La República. El idealismo platónico lo lleva a concebir un Estado perfecto, cuyos miembros se gobiernan mediante el ejercicio de las virtudes. Y la más excelsa virtud es la justicia, cuya observancia determina el orden y la armonía que deben reinar entre los miembros de la sociedad. Distinguía Platón tres partes o potencias en el alma: la parte racional hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la virtud de sabiduría o prudencia: la parte irascible corresponde a los impulsos y afectos y engendra la fortaleza; y la parte concupiscible propia de las necesidades primarias del hombre tiene como virtud la moderación o templanza. En el Estado ideal, los ciudadanos se dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes que se guían por la sabiduría: los guerreros que cultivan la fortaleza: y los artesanos y agricultores cuya virtud consiste en la templanza. Pero además de estas tres virtudes, propias de cada clase social y de cada potencia del alma, existe otra superior que las comprende y perfecciona a todas. Lajusticia, en efecto, es la virtud universal por excelencia, pues se aplica a todos los hombres por igual. El acto justo consiste esencialmente en el cumplimiento del propio deber, y así la justicia consigue establecer el orden y la armonía en la sociedad. Esta concepción sublime de la justicia no llegaba, sin embargo, a precisar su verdadera esencia.

Aristóteles (384-322 a.c.), con un sentido más realista, vio en esa virtud un principio que regía no todos los actos humanos, sino solamente aquellos que se cumplen en relación con los demás, y son regulados generalmente por el derecho. Aprovechando las enseñanzas de los pensadores que le habían precedido. Aristóteles construyó un sistema filosófico que abarcó todas las ramas del saber y estaba llamado a tener una inmensa trascendencia. Su filosofía moral -expuesta en la Ética a Nicómaco- se funda en que el fin del hombre consiste en la felicidad, la cual se obtiene manteniendo en la conducta de cada uno la jerarquía de los bienes (del alma, del cuerpo y exteriores), de que se puede gozar. La vida perfecta es la vida virtuosa, porque conduce a la grandeza del alma y da el predominio a los bienes espirituales. Entre todas las virtudes, la justicia es la más completa porque no es puramente individual sino relativa a otra persona, y su observancia no sólo perfecciona a quien la práctica sino que también contribuye al bien de los demás. Aristóteles analiza también a la justicia en sus aplicaciones particulares. Y en este sentido distingue en ella dos posiciones fundamentales: 1º) la justicia distributiva regula el reparto de honores y ventajas que la sociedad realiza entre sus miembros, y se cumple teniendo en cuenta las condiciones personales de cada uno, de tal manera que esa distribución de bienes debe hacerse en proporción a los méritos de cada individuo; y 2º) la justicia sinalagmática regula las obligaciones (nacidas de los contratos o de los delitos) que surgen entre unas personas y otras, sin tener en cuenta sus condiciones, e impone una perfecta igualdad entre la cosa dada y la recibida, o entre el daño y la indemnización. En definitiva, la concepción aristotélica de la justicia se funda en la igualdad, pues trata de que este principio rija todas las relaciones humanas, ya sea imponiendo estrictamente esa medida en las obligaciones civiles y penales, ya sea tratando desigualmente las situaciones desiguales. Y esta justicia sólo existe perfectamente en el Estado, porque “sólo hay justicia cuando hay una ley que decide en las contiendas que se suscitan entre los hombres”.

Aristóteles distingue también lo justo natural y lo justo legal. La justicia se funda en la naturaleza cuando el acto que ella impone tiene validez universal y no depende de las convenciones humanas.

En cambio la justicia es puramente legal cuando la ley ha resuelto el problema en una forma determinada. De esta distinción, que ya vimos esbozada en Heráclito, va a partir la doctrina del derecho natural.

Después de Aristóteles la filosofía se dividió en varias escuelas preocupadas fundamentalmente por los problemas morales. Los epicúreos sostenían que el ideal ético consiste en el placer, espiritualmente valorado. Este utilitarismo, que resurgirá siglos después en Inglaterra, les hizo negar todo fundamento natural al derecho y a la justicia, los cuales sólo serían producto de la convención humana destinado a facilitar la vida social.

Los estoicos, en cambio, formaron una escuela opuesta en muchos sentidos a la anterior, que iba a tener una influencia prolongada y decisiva. Fundada por Zenón, natural del Citio (Chipre), a principios del siglo III antes de la era cristiana, esa escuela propagó un ideal ético basado esencialmente en la razón. Postulaba, en efecto, una vida conforme a la naturaleza racional del hombre, la cual debía imperar sobre los sentidos y las pasiones. Llegó así a sostener la existencia de ciertos principios naturales en el derecho, cuyo desarrollo iba a constituir la base del pensamiento jurídico romano.
ROMA: Mientras los griegos fueron los fundadores de la filosofía, los romanos elaboraron un sistema jurídico tan perfecto que sus normas constituyen todavía la base del derecho universal. Este sistema fue la obra lenta y progresiva de su espíritu más inclinado a la organización que a la vida especulativa. Pero influyeron en él, sin duda alguna, las ideas de los estoicos que Cicerón difundió en su patria.

La evolución del derecho romano puede sintetizarse de la siguiente manera: el derecho primitivo estaba constituido por un conjunto de reglas consuetudinarias que imponían formas estrictas y solemnidades a las cuales se les asignaba carácter sagrado.

Las leyes (votadas en los comicios a propuesta de un magistrado) sólo tuvieron importancia secundaria como fuente del derecho, y tendían casi siempre a precisar aquellas costumbres, a corregir los abusos que podían originar, y a dar nuevas formas al régimen gubernativo.

Tales costumbres y leyes formaron el jus civile, es decir, el derecho aplicable exclusivamente a los ciudadanos (cives) de Roma.

Las conquistas romanas y las crecientes relaciones con otros pueblos dieron lugar a la aparición de un nuevo sistema, menos formalista y más amplio en sus concepciones, que se llamó jus gentium y que regía las relaciones entre ciudadanos y extranjeros, y las de éstos entre sí. Los dos pretores que en Roma aplicaban ambos sistemas (el praetor urbanus
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