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leyes, y en consecuencia el derecho, tienen un fundamento racional y su finalidad es el bien común. Es clásica la definición tomista de la ley, ya mencionada antes, que señala esas características fundamentales.

La teoría de la justicia proviene fundamentalmente de Aristóteles. La justicia es una virtud que "ordena al hombre en sus relaciones con otro", y consiste en dar a cada uno lo que es suyo. Desde ese punto de vista, la justicia es una virtud general en cuanto orienta los actos humanos al bien común. Y como la ley es la encargada de realizar ese bien común, esa especie de justicia se llama también legal "porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien común".

Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que persigue el bien de cada uno y sólo mediata o indirectamente el bien común. Esto ocurre de dos maneras: la justicia conmutativa regula, sobre la base de la igualdad, las obligaciones que surgen entre personas privadas, procurando que haya una equivalencia en los cambios, la compraventa, la permuta, etcétera: y la justicia distributiva regula el reparto de los bienes comunes que la autoridad hace entre las personas que le están subordinadas teniendo en cuenta una proporción adecuada a la importancia de esa persona. En todos los casos se da a cada uno lo que es suyo, ya por razón de pertenencia (como el que recupera la cosa prestada), ya por razón de obligación (como el que recibe el precio de lo que ha vendido), ya porque las cosas comunes son en cierto modo de cada uno, y se distribuyen según los méritos, como los premios, los honores, etcétera.

Hay por consiguiente en la teoría tomista tres especies de justicia: general o legal, distributiva y conmutativa, que regulan todas las relaciones posibles, de las partes al todo, del todo a las partes, y de las partes entre sí. En esta forma quedó ampliada la clasificación bipartita de Aristóteles. Mientras las otras virtudes (prudencia, templanza y fortaleza) perfeccionan al hombre considerado en sí mismo, la justicia le señala el camino recto en sus relaciones con los demás. Y para imponerle esa conducta surge el derecho, que es así el objeto propio de la justicia puesto que trata de realizarla. La finalidad primordial del derecho entronca en algo que lo supera y le da carácter sublime, pues se trata de la más importante entre todas las virtudes. En esta forma el derecho no es más que una parte de la moral, la parte que regula los actos humanos para conseguir el bien común y que impone con carácter obligatorio esa regulación.

El sistema filosófico tomista tuvo y sigue teniendo enorme trascendencia, pues fue adoptado oficialmente por la Iglesia Católica. A partir del siglo XIII se difundió por toda Europa y ejerció una influencia considerable no sólo en las escuelas y universidades, sino también en la formulación del derecho y en la vida política. En efecto, el predominio universal de la Iglesia Católica gravitó sobre el derecho positivo, imponiendo un sistema que se ajusta a aquellas ideas fundamentales. Se reconoció en todas partes la primacía del derecho natural sobre el positivo, y se limitaron espontáneamente los poderes de los reyes para no vulnerar los derechos de los súbditos. El absolutismo medieval se sometía por razones religiosas y morales a múltiples restricciones que en la Edad Moderna fueron desapareciendo. La doctrina política uniformemente aceptada consideraba al pueblo como titular o depositario del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto tácito de sumisión. Pero esa entrega del poder no era total: quedaban reservadas las normas de derecho divino y natural, que siendo superiores y anteriores a la sociedad, no podía ésta dispensar, con lo cual se limitaban considerablemente las facultades de los gobernantes.

Estas fueron también las teorías que difundió desde España, ya en el siglo XVI, una brillante pléyade de filósofos escolásticos. Fray Francisco de Vitoria (1 480- 1546) profundizó el análisis del derecho natural aplicándolo especialmente a los problemas internacionales y a los que se plantearon en España a raíz de la conquista de América, mereciendo modernamente el nombre de fundador del derecho internacional. Domingo de Soto (1495-1560) intervino en el Concilio de Trento y presidió también las Juntas de Valladolid que se ocuparon del problema de los indios. Su libro De justitia et jure es un valioso tratado de filosofía jurídica, y el primero que se ocupa de esta disciplina en forma independiente y sistemática. Fernando Vázquez de Menchaca (1 512- 1569) expuso la teoría de la libertad de los mares y defendió en el Concilio de Trento los derechos españoles a la conquista de América. Luis de Molina (1535- 1600), jesuita, escribió también un tratado De justitia et jure, de mucha importancia científica.

Pero el más famoso de estos escolásticos españoles es sin duda Francisco Suárez (1548- 1617), jesuita, que enseñó en varias universidades de España y Portugal. Entre sus obras se destaca el Tractatus de Iegibus ac Deo legislatore, compuesto durante los primeros años del siglo XVII, que es un extenso y profundo tratado de filosofía de derecho. Suárez se inspira fundamentalmente en las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, pero les introduce desarrollos y nuevos puntos de vista de gran interés. Distingue como aquél la ley eterna, la ley natural y la ley humana. La segunda se compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra conciencia nos indica como obligatorios, y en este sentido coinciden con los dictados de la razón humana. Cuando esos preceptos se refieren a la naturaleza o esencia moral del hombre, entonces son absolutamente inmutables y válidos en todas partes. Así por ejemplo los que prohíben matar o hacer daño a otro, los que ordenan respetar a los padres o los que se refieren a la educación de los hijos. Pero hay otros preceptos que dependen, en su aplicación, de situaciones sociales que son contingentes, y entonces pueden variar con las circunstancias. Las normas que ordenan cumplir los contratos o respetar la propiedad privada suponen, en efecto, una cierta organización social y sólo rigen en ella, de tal manera que serían ineficaces en un régimen de propiedad colectiva. A los primeros los llama Suárez derecho natural preceptivo, el cual contiene reglas de conducta de intrínseca rectitud y a los segundos derecho natural dominativo, pues su vigencia depende de ciertas disposiciones o circunstancias propias del arbitrio humano.

El derecho positivo se divide, según Suárez, en civil y de gentes. Ambos derivan sus primeros principios del derecho natural. Aquél es propio de un reino o Estado, y el segundo es “el derecho común a todos los pueblos, construido no sólo por el instinto natural, sino también por el uso de aquéllos". Este último, que hoy llamamos derecho internacional, tiene su razón y fundamento en la unidad moral y política del género humano, o comunidad natural de todas las naciones.

El sistema filosófico-jurídico de Francisco Suárez fue el último y más perfecto destello de la escolástica en esta materia. Sirvió de base para la enseñanza hasta fines del siglo XVIll en muchas universidades, incluso las de América, y hoy en día vuelve a estudiarse con renovado interés.

La Escuela del Derecho Natural y de Gentes

El protestantismo se inspiró en la filosofía jurídica católica, pero alteró fundamentalmente sus bases y sus tendencias. Surgió así, a principios del siglo XVII, una nueva escuela que iba a difundirse y a predominar durante dos siglos en los ambientes científicos de Europa.

El iniciador de este movimiento fue Hugo Grocio (1583 - 1645), holandés, que ocupó importantes cargos políticos tanto en su patria como en Suecia. Su obra principal es De jure belli ac pacis, publicada en Paris en 1625. En este tratado de derecho internacional Grocio comenzaba ocupándose de los fundamentos del orden jurídico, que residen en el instinto de sociabilidad que caracteriza a los seres humanos. El derecho está destinado a hacer posible la convivencia. Sus bases son los preceptos del derecho natural, al que define como "el dictado de la recta razón que indica que algún acto, por su conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza racional, entraña torpeza o necesidad moral". En esta forma Grocio separaba netamente al derecho de la voluntad divina, haciéndolo residir sólo en la razón humana. El derecho existiría, dice, "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos".. El reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos maneras: o bien al advertir que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre, o bien al conocer que algo es considerado justo por todos los pueblos civilizados. La adhesión del orden jurídico a la voluntad creadora de Dios desaparecía, y con ella también la existencia de una ley eterna impresa en la conciencia del hombre. A partir de entonces el derecho natural será sólo un producto intelectual emanado de la razón y desarrollado por ella.

Entre los preceptos fundamentales del derecho natural Grocio da particular relieve a la inviolabilidad de los pactos. Este principio le sirve de base para sostener, simultáneamente, la legitimidad de los gobiernos (constituidos por un pacto social inquebrantable) y la obligatoriedad del derecho internacional, formado por los pactos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que implican también un acuerdo tácito entre ellas.

Grocio es considerado también como el fundador del derecho internacional. Sin embargo, tanto en esta materia como en su filosofía jurídica es evidente que aprovechó las enseñanzas de los escolásticos españoles y de los juristas de otras nacionalidades, en cuyas obras encontró las bases de sus teorías. Conviene recordar, además, que fue -después de Vázquez de Menchaca- defensor del principio de la libertad de los mares (Mare Liberum, 1609), suscitando así una violenta polémica en la que intervinieron, para contradecirlo, el portugués Seraphim de Freitas y el inglés John Selden.

Samuel Pufendorf (1632- 1694) publicó en 1672 su tratado De jure naturae ac gentium, que ha dado el nombre a la escuela. Siguiendo las corrientes ideológicas de la época. Pufendorf analiza detenidamente el estado de naturaleza, en el cual se encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social. En esa situación ya existía el derecho natural, mientras que el positivo es obra de la colectividad ya organizada. Hay también, por consiguiente, derechos innatos, propios del hombre en su estado natural, y derechos adquiridos, que sólo se obtienen en la vida social.

Christian Thomasius (1635-1728), alemán como el anterior, quiso acentuar aún más la autonomía del derecho, separándolo no sólo de la teología sino también de la moral. En su libro Fundamenta juris naturae et gentium (1705) divide las normas del obrar en tres partes con sus correspondientes ciencias: la ética, la política y la jurisprudencia (derecho). Mientras la ética se refiere exclusivamente a la conciencia del sujeto, el derecho regula sus relaciones con los demás. Los deberes morales son propios del fuero interno de cada uno, y tienden a procurar la paz del espíritu: los deberes jurídicos, por el contrario, dirigen los actos exteriores de las personas para asegurar la paz social. De ahí que solamente los segundos pueden ser coactivamente impuestos. Esta falsa escisión de la conciencia humana y de los actos que de ella derivan tenía, no obstante, el propósito de asegurar la libertad de conciencia evitando que sobre ella pudiera ejercitarse el poder del Estado. Y es preciso reconocer que aun cuando partía de una tesis parcialmente falsa, su prédica contribuyó a imponer, con el tiempo, ese principio fundamental.

El más famoso y completo expositor de los principios de esta escuela fue sin duda Christian Wolf (1679- 1754), autor de Jus naturae methodo scienifica pertractatum en ocho volúmenes. En este libro acentuó la tendencia racionalista imperante, pretendiendo demostrar mediante procedimientos lógicos no sólo los principios fundamentales del derecho, sino también sus aplicaciones concretas y aun los conocimientos que sólo se adquieren por la experiencia. Este abuso del dogmatismo hizo caer a la escuela del derecho natural y de gentes en un exceso de intelectualismo contra el cual iban a reaccionar otras corrientes filosóficas y científicas a principios del siglo XIX.

El Derecho y la Ciencia Jurídica en la edad Moderna

Desde fines del siglo XV hasta la Revolución Francesa de 1789 el derecho positivo acentúa su tendencia hacia la uniformidad territorial dentro de cada país. Pero mientras en algunos triunfa el sistema tradicional, como en Inglaterra y en España, en otros se procura elaborarlo en forma científica, de acuerdo a las ideas predominantes. Y por ultimo, aparece, en el siglo XVIII, la influencia de las nuevas teorías liberales que conducen al constitucionalismo.

En Castilla se sancionan las leyes de Toro (1505), que contienen normas de derecho privado, y la Nueva Recopilación de las leyes de España (1567), que reproduce ordenadamente las leyes anteriores expedidas por los reyes después de las Partidas. El orden de prelación continúa siendo el mismo. Los demás reinos ibéricos prosiguen recopilando el derecho vigente y redactando por escrito sus costumbres. Durante la segunda década del siglo XVIIl el derecho público castellano se extiende a Aragón, Cataluña. Valencia y las islas Baleares, mientras subsisten los de Navarra y de las provincias vascongadas. Desde el descubrimiento de América comienza la elaboración de un nuevo derecho para las Indias, destinado principalmente a organizar el gobierno y la administración de los territorios conquistados, y a resolver la situación de los indígenas. Este nuevo derecho obedece inicialmente a la inspiración de los teólogos escolásticos y de los juristas educados en la misma ideología. Subsidiariamente se aplicaba en las Indias el derecho castellano.

En Francia el poder real se danza durante la Edad Moderna y comienza a sancionar leyes generales de alcance territorial, principalmente en el campo del derecho público. A mediados del siglo XVII se impuso la tendencia a elaborar grandes ordenanzas para cada materia, y así Luis XVI dictó las relativas al procedimiento civil y criminal, el comercio, la marina y las aguas y bosques entre 1667 y 1681. En cuanto al derecho privado, que no había sido objeto de una legislación especial como la indicada, subsistieron en el norte las antiguas costumbres que a partir del siglo XVI, y por iniciativa de los reyes, fueron paulatinamente redactadas por escrito en cada provincia. Esta redacción del derecho consuetudinario local, confiada a peritos en la ciencia jurídica, permitirá intuir la existencia de un derecho común a todas esas regiones, que va a ser comentado y elaborado científicamente por juristas. Entre éstos se destacan Domat, a fines del siglo XVII, y Pothier en el siglo XVIII. Las obras de este último van a influir decisivamente en la elaboración del Código Civil de 1804. En las regiones del sur se mantuvo en vigencia el derecho romano privado, y su mas notable comentarista fue Cujas (siglo XVI). El canónico, por su parte, continuó rigiendo las materias especiales que le eran propias. En los países germánicos entra en vigencia el derecho romano privado desde principios del siglo XVI. Para suplir sus deficiencias en materia penal Carlos V sancionó en 1532 la Constitutio criminalis carolina que también fue impuesta en gran parte de Italia. La resistencia a la aplicación del derecho romano, ahora llamado extranjero, determinó durante la segunda mitad del siglo XVIII -y ya bajo la influencia decisiva de la escuela de derecho natural y de gentes- la elaboración de algunos códigos en ciertos Estados o países. En Baviera se codificó el derecho procesal, en 1751 y 1753, sancionándose luego el Codex Maximilianus bavaricus civilis de 1756. En Austria se dictaron un código penal y dos procesales entre 1768 y 1788. En Prusia, después de múltiples ensayos, se llegó en 1794 a la sanción de un código de "derecho territorial para los Estados prusianos", que comprendía materias civiles, Industriales y mercantiles. Estos fueron los orígenes del gran movimiento hacia la codificación, que alcanzará en Francia su máximo desarrollo a principios de la siguiente centuria.

En los diversos Estados de Italia imperaron durante la Edad Moderna los derechos romano y canónico, la legislación feudal y los estatutos de las ciudades, eventualmente modificados todos ellos por las leyes sancionadas por los monarcas.

No es necesario recordar, en esta reseña sintética, el estado del derecho en los demás países, pues no tuvieron influencia alguna fuera de sus propios territorios. Pero sí conviene mencionar, en el campo del derecho político, la evolución inglesa. Esta nación, que desde la Edad Media se regia por el derecho consuetudinario judicialmente reconocido o impuesto, fue la que inició una evolución trascendental en el orden gubernativo. Durante el siglo XVII las luchas entre el Parlamento y los reyes determinaron, en definitiva, la afirmación de la supremacía del primero, que limitó los poderes del monarca otorgando libertades y garantías expresas a todos los ciudadanos. En 1690 John Locke publica su Ensayo sobre el gobierno civil en el cual parte de la base de que aun en el estado de naturaleza (anterior a la formación de la sociedad política) el hombre goza de ciertos derechos. El Estado se organiza mediante un pacto o contrato por el cual los hombres renuncian a una parte de esos derechos naturales y los transfieren a una autoridad encargada de protegerlo. Pero esa autoridad no puede abusar de su poder porque entonces viola el contrato y el pueblo recupera automáticamente su soberanía originaria.

Locke afirmaba así varios principios doctrinarios que ya, en cierto sentido, formaban parte del orden tradicional inglés: la soberanía del pueblo, las libertades individuales, y la limitación del poder que sólo debe actuar para el cumplimiento de los fines establecidos en el contrato social, y en especial para proteger los derechos naturales de los ciudadanos. A este fin sostiene la conveniencia de establecer una separación entre la potestad legislativa y la ejecutiva, confiando a distintas personas el ejercicio de estas dos funciones.

Esta teoría de la división de los poderes iba ser universalmente difundida por Montesquieu, en su libro De l'esprit des lois (1748). Se trata de un estudio analítico de las instituciones jurídicas de diversos pueblos, para explicarlas no de acuerdo a principios teóricos, sino como productos históricos adecuados a las costumbres, el clima, os factores geográficos, etcétera. Pero la parte de mayor trascendencia es aquella en que al referirse a la constitución inglesa, elabora su teoría de la separación de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 'Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que el poder detenga al poder", o sea que el gobierno se encuentre de tal manera organizado que las distintas funciones correspondan a diferentes autoridades. Esta teoría iba a fundar el constitucionalismo moderno, porque a partir, de entonces se pensó en la conveniencia de dividir los poderes mediante reglas jurídicas firmes y estables, a fin de proteger mejor la libertad humana y evitar el absolutismo. Otra consecuencia que interesa destacar es la de que, al atribuir al Poder Legislativo la

Función creadora del derecho, se convirtió a la ley en la fuente casi exclusiva de éste, desalojando a la costumbre y a los derechos corporativos.

Jean Jacques Rousseau (1712- 1778) desarrolló, por su parte, otra de las teorías de Locke. En realidad, la idea de un contrato social, tácito o expreso, histórico o normativo, era una doctrina expuesta por muchos filósofos desde la Edad Media, según lo hemos recordado. Pero en Rousseau tiene un nuevo sentido. Ya no es el pacto mediante el cual se organiza la sociedad y se constituye el Estado, sino un postulado de la razón en cuya virtud todos los ciudadanos, antes libres o iguales, se despojan de sus derechos naturales en favor del Estado, el cual los devuelve de inmediato convertidos en derechos civiles. Esa sumisión pasajera permite salvaguardar la Libertad y la Igualdad de cada uno, porque como el Estado es la síntesis de los derechos individuales, la obediencia a éste significa la obediencia a todos en general y a ninguno en particular.

De tal manera la soberanía no reside en la autoridad así formada, sino en la voluntad general que es la unión de todas las voluntades individuales y la única que puede dictar las leyes. Todos estos principios e ideas, difundidos por los liberales y enciclopedistas, tuvieron una influencia decisiva en la formación de un nuevo derecho político. El cambio comienza en los Estados Unidos de América, cuya Declaración de independencia (4 de julio de 1776) afirma 'que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos Inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la persecución de la felicidad. Que los gobiernos han sido instituidos entre los hombres para asegurar esos derechos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados". La mayor parte de los Estados que formaban la Unión sancionó constituciones locales con sus respectivas declaraciones de derechos, y luego se dictó la Constitución federal de 1787. Es éste el origen del constitucionalismo, que adoptado luego en Francia después de la revolución de 1789, se impuso gradualmente en casi todas las naciones. De esta manera, a fines de la Edad Moderna se habían impuesto dos principios fundamentales: la soberanía del pueblo y la existencia de ciertos derechos naturales, innatos o de la personalidad humana, constituidos por las libertades esenciales y sus correspondientes garantías. Para asegurar estos últimos era necesario organizar el Estado mediante un sistema de leyes que al dividir los poderes hiciera imposible el despotismo y fundara lo que luego se llamo el Estado de Derecho, es decir, un ordenamiento político en el cual cada autoridad tiene poderes limitados, actúa en la esfera de su competencia, y se encuentra sometida al orden jurídico imperante.

Kant y el Racionalismo Jurídico

El primero que formuló esa teoría del Estado de Derecho fue Manuel Kant (1724-1804), filósofo idealista cuyas doctrinas tuvieron inmensa trascendencia en el pensamiento universal. El sistema ético de Kant parte de la idea del deber. Cada uno de nosotros tiene en si una luz que indica lo que debe hacer y lo que debe evitar. Este principio revelador de la acción no es un producto racional ni de la experiencia: es un destello que ilumina nuestra mente y le indica su deber. Esta ley moral, ínsita en nosotros, constituye un imperativo categórico que aspira a tener validez absoluta: “obra de tal manera que la norma de tu acción pueda servir de principio a una legislación universal". El deber de cada uno no se determina ni por la unidad del acto ni por el placer que proporciona. No responde a impulsos egoístas ni se regula por la intención del agente: se inspira solo en la conciencia del propio deber, cuyo cumplimiento se impone con absoluta certeza. Por lo tanto, la moral concierne exclusivamente al hiero interno. Un acto es adecuado a la moral cuando tiende a cumplir el imperativo categórico que señala el propio deber, y con el único propósito de respetar ese deber. En cambio el derecho se ocupa sólo de la exterioridad del acto, sin verificar la intención o el motivo que ha impulsado a realizarlo. Por eso, sólo el derecho es coercible, pues no se puede violentar la conciencia. Es la misma distinción de Thomasius.

"El derecho es el conjunto de condiciones mediante las cual la voluntad de cada uno puede coexistir con la voluntad de los demás, conforme a una ley universal de Libertad". La libertad es un derecho natural, innato, que resume todos los demás, y cuyo respeto es así la primera obligación tanto del derecho como del Estado. La libertad, por otra parte, deriva de la ley moral, puesto que supone la facultad de decidirse conforme a ella.

Kant acentuó el elemento racional de los primeros principios jurídicos, siguiendo las ideas de la escuela fundada por Grocio. El derecho natural es el conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e inmutables, derivados de la propia razón humana, que rigen la conducta del hombre de acuerdo al imperativo categórico. Frente a él, el derecho positivo tiene por fin regular las acciones externas y hacer posible la coexistencia, imponiéndose coactivamente en caso necesario.

La escuela del derecho racional, que se afirmó especialmente en Alemania y en Italia durante la primera mitad del siglo XIX, tuvo gran importancia por sus concepciones fundamentales y por el impulso que dio a la ciencia jurídica. En cuanto a las primeras, siguiendo a Kant, sostuvo siempre la existencia de un derecho ideal, superior al positivo y anterior al Estado, propio de la naturaleza humana y demostrado por la razón. Por consiguiente el Estado debe ante todo garantizar esos derechos, y someterse él mismo al orden jurídico. Por este mismo camino. o por la afirmación coincidente de los principios liberales y democráticos, la época contemporánea se iniciaba reconociendo el valor de la personalidad humana y limitando el poder del Estado. No siempre fue ésta su trayectoria ulterior.
El Positivismo Jurídico
En el último tercio del siglo XIX, el positivismo había llegado a su apogeo en el campo científico.

Lo mismo ocurrió en las ciencias jurídicas, donde se negó seriedad científica al problema valorativo y donde lo único que correspondía hacer era exponer el derecho tal como se nos da en la realidad. El representante más típico del positivismo jurídico fue León Duguit (1885-1928), pero como dice acertadamente Ruiz Moreno "todos los tratadistas que sólo atienden a la exposición del derecho positivo tal como él es conocido, desentendiéndose de toda otra preocupación, deben adscribirse implícitamente a esta posición, aunque no manifiesten qué partido toman".

La insuficiencia del positivismo para explicar la realidad jurídica en su totalidad, es evidente. Dice al respecto E. Martínez Paz: "Estas soluciones extremas (positivismo y racionalismo) nos llevan a conclusiones que no pueden satisfacer; el positivismo tiene que imponer la negación de todo principio permanente y universal, leyes o códigos, que excluyen por sí la posibilidad de un saber estable; el racionalismo, en su afán subjetivista, llega a fundar códigos de razón, asentados en la simple evidencia, que nos hace menospreciar y olvidar los verdaderos códigos que la realidad nos ofrece. La solución del problema del conocimiento no puede alcanzarse según sistemas que sacrifiquen la realidad en homenaje a la razón, o que nos impongan renunciar a lodo conocimiento verdadero, sumiéndonos en la multiplicidad de los hechos. Frente a estas posiciones, una crítica seria descubre que hay efectivamente un elemento universal, permanente, que está por encima de las transformaciones de los hechos, y a la vez, que se observa un proceso y transformación constante; es decir que toda solución debe contar con estos dos aspectos de lo real".

Frente a esta crisis de la filosofía, se produce en Alemania un retomo a Kant, cumpliéndose así la profecía de este filósofo, pues había dicho que sus obras serían nuevamente estudiadas cien años después de su muerte. Surge así en la filosofía del derecho, el neokantismo o criticismo.
Criticismo Jurídico

Teoría Pura del Derecho
Hans Kelsen (1881-1973), eminente jurista y iusfilósofo, es el fundador de esta teoría. Nació en Praga, estudió y enseñó en Austria, hasta que, finalmente, se radicó en Estados Unidos, donde también profesó durante muchos años.

Kelsen, sometiendo a una profunda crítica los aspectos principales de la filosofía del derecho, ha revolucionado esta disciplina, originando un sinnúmero de controversias que han permitido un notable progreso de estos estudios, en el siglo XX.

Sus obras principales son las siguientes: Problemas Capitales de la Teoría del Estado (1911); Teoría General del Estado (1925); La Teoría Pura del Derecho (1933); Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales (1941); Teoría General del Derecho y el Estado (1945); etc., además de numerosos artículos y obras más bien de sociología jurídica, como Sociedad y Naturaleza, etc. La Teoría Pura ha sido seguida por muchos juristas destacados, al punto de constituir una verdadera escuela que ha sido llamada "Escuela de Viena", porque fue en esta ciudad donde Kelsen enseñó durante muchos años. Entre los discípulos de Kelsen cabe citar a Fritz Schreier, Félix Verdross, Adolf Merkl y Rudolf A. Métall. En nuestro país, Carlos Cossio ha aceptado lo fundamental de la Teoría Pura, considerándola -entiéndase bien- como lógica jurídica formal y encuadrándola con tal carácter, dentro de una problemática más amplia y moderna, cuyo conjunto constituye la Teoría Egológica del Derecho.

Kelsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del ser y el del deber ser. La naturaleza corresponde al primero y, el derecho, en tanto que sistema normativo, corresponde al segundo. Con este punto de partida, sostiene que en la Ciencia Dogmática del Derecho, tal como la practican los juristas, hay una gran interferencia de elementos sociológicos, políticos, morales, etc., que perturba su verdadero carácter. Considera entonces necesario liberar a la Ciencia Dogmática de esos elementos espurios y de ahí su postulado de la pureza metódica, que es el carácter más fundamental de su teoría.

Esta depuración metódica debe hacerse en dos sentidos: 1) liberarla de toda influencia sociológica, puesto que al jurista stricto sensu no le interesa la explicación causal de las instituciones jurídicas. Esto sin negar que la investigación sociológica del derecho sea útil y legítima, porque lo que quiere decirse es que son dos ciencias autónomas; 2) liberarla de toda interferencia de otras disciplinas como la Ética, la Política, las ideologías, etc. En efecto, estas disciplinas, igual que la Ciencia Dogmática, son normativas porque estudian normas, pero hacen referencia a una serie de elementos valorativos y finalistas que deben quedar fuera de la órbita de la Ciencia Dogmática.

Con esta pureza metódica Kelsen ha analizado una gran cantidad de problemas jurídicos, entre los cuales se destacan los siguientes:

1) Teoría de la norma jurídica: sostiene que la norma, desde el punto de vista lógico, es un juicio hipotético.

2) Teoría del ordenamiento jurídico: ha demostrado en forma indubitable que el orden jurídico es un todo y que, por lo tanto, nunca un caso se resuelve por una sola norma. Asimismo, Kelsen ha aclarado la estructura escalonada del ordenamiento jurídico, lo que permite comprender el fundamento de validez de las normas respectivas; el carácter correlativo de la aplicación y creación de las normas jurídicas, con sus proyecciones en el problema de la interpretación del derecho; etc.

3) El derecho subjetivo no es algo totalmente distinto del objetivo.

4) Teoría formalista de la persona.

5) Teoría de la identidad esencial entre Estado y Derecho.

6) Teoría particular de la distinción del derecho en público y privado.

7) Elimina el dualismo entre derecho estatal o interno y derecho internacional. "No son dos sistemas jurídicos independientes ni contrapuestos, sino un único sistema universal unitario. Dónde radica el centro de este sistema, no es cosa que corresponda determinar a la lógica jurídica: ésta sólo exige la unidad lógica de la construcción. En cambio, salvando este postulado, cabe afirmar que el derecho internacional deriva su validez de la constitución del Estado y cabe afirmar lo contrario; es asunto de ideología política decidirse por la primacía del derecho interno o por la del derecho internacional y, por tanto, el jurista, según sus particulares preferencias, puede optar entre una construcción "imperialista" o una construcción internacionalista. Sólo la construcción dualista es lógicamente insostenible".
Interpretaciones de la Teoría Pura
De todas las interpretaciones formuladas, la más exacta y generalizada es la que la caracteriza como lógica jurídica formal y no como Ciencia Positiva del Derecho, sin negar por ello que en otros trabajos, Kelsen ha hecho Sociología Jurídica y aun Dogmática, como por ejemplo, en los comentarios dedicados a la Carta de las Naciones Unidas. En efecto, esta teoría analiza el instrumental lógico, o si se quiere, la manera como piensa el jurista en cuanto tal, porque así como al mundo de la naturaleza lo pensamos con la lógica del ser, al derecho, en tanto que juristas, lo pensamos con la lógica del deber ser. Por eso puede decirse que el descubrimiento de la lógica del deber ser -así lo interpretan Cossio, Legaz y Lacambra, y otros-, es uno de los aportes fundamentales de Kelsen a la Filosofía del Derecho.
La Teoría Egológica del Derecho
Carlos Cossio (1903- 1987), eminente filósofo argentino, ha construido un sistema coherente de filosofía del derecho: es la llamada Teoría Egológica del Derecho (de ego, yo y logos, conocimiento).

Idea aproximada de esta teoría:

1) EL DERECHO ES CONDUCTA O, MÁS EXACTAMENTE, CONDUCTA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA (es éste un tema de Ontología Jurídica). Las normas, por su parte, son los conceptos que aluden a dichas conductas (recuérdese que todo concepto se refiere a un objeto), pero estas normas lo hacen de manera imputativa y en tanto deber ser (vale decir a la conducta en libertad). Lo antedicho no significa que las leyes estén de más; en efecto, no es ésta una teoría del derecho libre como se la ha calificado erróneamente más de una vez, porque las normas son los esquemas lógicos o conceptos en los cuales el jurista subsumirá la conducta. Pero el derecho está en la conducta y no en la norma. Por ejemplo, derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y la del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el derecho no es vida humana objetivada -como se sostiene por lo general- sino vida humana viviente (o en otros términos, vida biográfica).

En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies distintas: a) los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de naturaleza) y b) los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia acción o conducta humana). De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural egológico, mientras que las Ciencias Jurídicas -vida humana objetivada- son también objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea del científico del derecho, no es el estudio de normas como se sostiene generalmente, sino de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el de la interferencia intersubjetiva). Las normas, son los conceptos con que el científico piensa esa conducta.

2) LÓGICA JURÍDICA FORMAL. Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser, aceptando con algunas discrepancias la Teoría Pura de Kelsen e incorporándola a la concepción egológica con el carácter de lógica jurídica formal. Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de juicio hipotético que el eminente iusfilósofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo.

3) LÓGICA JURÍDICA TRASCENDENTAL. Esta parte de la Teoría Egológica que -corresponde a la tradicionalmente llamada Gnoseología Jurídica- estudia el pensamiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que conocimiento de su objeto (que es para la egología conducta en interferencia intersubjetiva). En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto, mientras que en la Lógica Formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por la noción de objeto en general. La Lógica Jurídica Trascendental considera las relaciones entre norma y conducta (que es una relación gnoseológica de concepto a objeto); el problema de la interpretación del derecho, con el estudio del método empírico-dialéctico propio de la Ciencia Dogmática; etc. 4) AXIOLOGÍA JURÍDICA PURA. Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista. Ha confeccionado un plexo valorativo, analizando las relaciones existentes entre los valores; distingue una axiología pura (valores puros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes), etc.
Conclusión
Luego de haber recorrido –someramente- la historia del derecho, vemos que desde sus inicios en Grecia y Roma pasando por los diferentes periodos, encontramos puntos en común que no pudieron ser desestimados a lo largo del devenir histórico y que aún se mantienen.

Claro que por nuestra cultura romanista nos preocupamos –los operadores del sistema jurídico- por desarrollar una ciencia del derecho o como lo dice Julio Germán Von Kirchmann de la jurisprudencia; otros países de cultura anglosajona no tienen una ciencia del derecho.

Uno de los grandes problemas que presento la filosofía del derecho es ponerse de acuerdo o mejor dicho poner en claro de qué hablamos los juristas cuando hablamos del derecho pero no como una mera opinión sino cuando pretendemos dar versiones objetivas, científicas con respecto al derecho. Hace un par de siglos atrás -desde Galileo- todas las ciencias entraron en una crisis, más precisamente las ciencias duras.

La ciencia del derecho en si se la debemos a los romanos en especial desde la aparición del Corpus Iuris Civiles de Justiniano, o por lo menos la elaboración en si del derecho privado, este corpus es una enorme confusión de variados textos. Savigny -uno de los más grandes Juristas- manifestó en su época que era necesario realizar una sistematización, de tan basto derecho para que pueda ser entendido y por supuesto aplicado, en fin había que darle un orden a este cumulo de derecho.

Vemos que el derecho va reuniendo caracteres propios de la ciencia, en este caso un sistema; y tenía un objeto el hombre, no desde el punto de vista de las ciencias biológicas.

Savigny logro sistematizar el derecho imperante en su época –clar que siguiendo las directivas dadas por Napoleón- resultando el Código Civil Francés de 1804. A este le siguieron varías codificación que al igual que el francés buscaron sistematizar el derecho imperante en el tiempo y lugar.

Y el contenido de esos códigos son normas que en verdad y siguiendo al Dr. Vernengo son dogmas, por supuesto que no tan solo los encontramos en los códigos sino también en las diferentes leyes que van dictando los legisladores.

Estos códigos no son tan diferentes los unos con los otros, estos conjuntos de normas tienen la particularidad que se repiten a lo largo de la historia y en diferentes lugares –los sofistas no estaría de acuerdo con ello- pero en si existen principio jurídicos que son validos para todos; es lo que nos decía Cicerón.

Hoy vemos que Francia manifiesta su conformidad por la sentencia dictada por un tribunal argentino que condena delitos de lesa humanidad; esto no es menor pues quiere decir que hay dogmas jurídicos validos para ambos.

Si bien lo que hizo dudar del derecho como ciencia fue que no podía aplicarse la misma lógica que para el resto de las ciencias, pero esto no solo le ocurrió al derecho sino también a otras disciplinas como las matemáticas que tuvieron que construir su propia lógica.

Pero Kelsen vino a poner un poco de luz respecto de este tema y si bien no logro arribar a una lógica del derecho nos dejo un marco para una teoría general del derecho. Este punta pie que dio Kelsen dio lugar a que en la década de 1950 otro filósofo desarrollara la lógica deóntica, es decir una lógica de las normas.

Hoy vemos la avance que tiene el derecho y desde nuestro punto de vista creo que es una ciencia, una de las tantas que no esta exenta que vuelva entrar en crisis como las otras también.

Es una ciencia cuyo objeto es el hombre pero que parte del hombre estudia esta ciencia; si nos remontamos a la escolástica Santo Tomas nos dirá que el derecho busca la justicia dejándonos solamente en una esfera valorativa en un unidimensiónalismo axiológico, otros se centraran en un conjunto de normas prescindiendo de todo otro elemento como vimos que lo hizo Kelsen tomando solamente la fase normativa del derecho; pero el derecho no es solo norma escrita, esta esa conducta reiterada que se cumple con el convencimiento de que se esta cumpliendo con una norma propiamente dicha.

Cossio nos dirá miren la verdad que el objeto del derecho no es la Justicia como valor, no es la norma escrita, sino la conducta4. Esto no es una elaboración ciento por ciento de Cossio sino que la tomo del Del Vechio, quien distinguía dos tipos de conductas la subjetiva (el mismo sujeto propia de la moral) y la intersubjetiva (entre sujetos propia del derecho), Cossio lo que hace es profundizar esto y nos dice miren el objeto del derecho es la conducta pero en interferencia intersubjetiva, es decir no basta que la conducta sea entre dos mas personas sino que requiere que esas conductas interactúen entre si.

Podemos citar también entre nuestros juristas locales al pensamiento del trialismo jurídico de Werner Goldschmidt5, para quien el mundo jurídico posee una estructura tridimensional, ya que para él se mueven en la realidad social, se plasma en normas y se inspira en la justicia. Goldschmidt considera que elaborar una doctrina entera que tridimensione todos los problemas jurídicos era su misión.6 Quizás esta tarea propuesta por el ex maestro de la Universidad Nacional de Tucumán constituyó lo que él mismo llamó la elaboración de la “Teoría Impura del Derecho” en donde se buscaba rehacer en un mundo descreído a la “Ciencia de la Justicia”, o diríamos hoy, “Dikelogía”. Hasta aquí Goldschmidt se asomó a una dimensión normológica y sociológica, pero su exposición equilibrada del trialismo del mundo jurídico logró plasmarse en su Introducción filosófica al Derecho, que en la IV edición se le adicionó como un subtítulo el de la Teoría Trialista del mundo Jurídico y sus horizontes.

El aporte del trialismo de Goldschmidt es haber mantenido la pureza del método sin haber mutilado el mundo jurídico y reducir sus tres dimensiones a una sola. La ciencia jurídica elaborada por este autor busca analizar el mundo jurídico a través de una ciencia jurídica sociológica, una ciencia jurídica normológica, y una ciencia jurídica dikelógica, sin que estas tres ciencias jurídicas deban confundirse con sus respectivos horizontes: la sociología jurídica, la lógica deóntica y la filosofía moral.

Con respecto a esta teoría una similar llamada Tridimensionalismo elaborada por el jurista brasileño nos dice que el derecho no puede ser solo visto y estudiado desde una sola concepción; sino que por el contrario en él se conjugan tres dimensiones la normológica, la dikelógica y la sociológica.

Pero a diferencia de lo que ocurre con la teoría trialista, para esta última las tres dimensiones no se encuentran en un plano de igualdad sino que hay una de ellas que prevalece por sobre las restantes y esta es la dikelógica.

Creo que el derecho más que una ciencia es praxis, siguiendo la definición que nos da Celso respecto del derecho “Ars boni et aequi”, para este jurisconsulto romano el derecho era una arte.

El derecho no es extático, por el contrario es dinámico, al derecho se lo conoce por nuestro actuar en la sociedad –por lo menos dualmente- donde descubrimos las co-obligaciones, las co-atribuciones, etc.

Al derecho lo vivimos todos los días desde que nos levantamos hasta que nos acostamos, cada acto que llevamos acabo esta normado por el derecho, no estamos pensando –cada vez que actuamos- esto esta regulado o no solo lo hacemos: compramos alimentos, pagamos un servicio de transporte, concurrimos a un centro de salud, etc.

Sin llegar a decir como Duguit que el derecho es la vida misma, si diré que como decía Aristóteles que el ser humano es un ser político agregaría que también es un ser jurídico.

BIBLIOGRAFIA:
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