Introduccion derecho de familia y estado de familia parentesco




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INTRODUCCION - DERECHO DE FAMILIA Y ESTADO DE FAMILIA - PARENTESCO
CONCEPTO DE FAMILIA

Podemos decir que una familia es un grupo de personas unidas por vínculos de sangre, es decir, por una relación de parentesco (ascendencia o ascendencia) que es una sucesión de generaciones o de procreaciones. Entonces podemos decir que una familia es un grupo de personas que están unidas por una base que, en una parte, es procreación.

Si observamos la realidad vemos que hay grupos humanos que se relacionan en función de distintas bases; por ejemplo: algunos tienen bases económicas. El grupo de Abogacía del turno noche es también un grupo humano pero no está unido por un vínculo procreacional; si tienen relaciones sociales no serán derivadas de la procreación.

Los integrantes de cada uno de los grupos humanos tienen conductas, que pueden o no ser derechos y obligaciones.

Al grupo humano denominado familia debemos agregarle como característica las relaciones sexuales. Esto es lo que permite diferenciar a dos compañeros de facultad que viven en un departamento de otras dos personas a las que todos los demás denominan y ellos se autodenominan ‘pareja’. Hay grupos humanos relacionados en virtud de un vínculo sexual; no tienen entre ellos más que un vínculo sexual y a partir de la relación sexual, algunos construyen relaciones sociales y otros no, algunos se quieren y otros no. La relación afectiva puede estar entre dos amigos o entre dos compañeros de facultad. Lo que tenemos que hacer es determinar porqué este grupo tiene estas relaciones sociales, porqué se relaciona y cómo se relaciona (se protege, se cuida, le da de comer, le compra ropa, etc.). Hay un montón de relaciones, pero estas relaciones tienen una base diferente de otros grupos humanos.

Hay algunos grupos humanos que sólo se relacionan en virtud de relaciones sexuales. Nosotros tenemos una valoración distinta de la conducta del intercambio sexual por precio a la conducta del intercambio sexual esporádico, permanente y después del matrimonio; pero lo que vemos al hablar de familia es que se trata de grupos humanos con base biológica. En virtud de esa base biológica, ese grupo humano se relaciona.

Pero la sociedad valora determinadas relaciones sociales con base biológica de una manera diferente al modo en que valora otras relaciones sociales con base biológica. Nosotros valoramos de una manera diferente una y otra relación, como también valoramos de una manera diferente, por ejemplo, la relación homosexual y la relación heterosexual. Hay gente que incluso valora al perro como parte de su familia, y a veces es la única familia que tiene. Entonces, el concepto de familia no puede ser universal. Incluso hay otros lugares donde la familia no tiene base biológica, o la idea de cuidado o educación de la prole no está a cargo de la familia, sino de los kibutz y los padres trabajan; se trata de comunidades diferentes.

Por lo tanto, la familia no es universal, sino que podemos considerarla en virtud de la valoración de las distintas sociedades.

Entonces vemos un grupo humano con base biológica, donde a partir de esa base biológica sus integrantes establecen relaciones entre ellos.

Ahora lo que tendríamos que ver es porqué la sociedad valora más a un grupo que a otro y porqué a algunos los llamamos ‘familia’ y porqué está valorado, porqué le damos más valor que a otro grupo, porqué la ley le da valor.

Cuando decimos que la familia es ‘la base de la sociedad’ es porque es el grupo humano en el cual cada individuo tiene el mayor tiempo de contacto. El hombre nace indefenso y es el animal que durante mayor tiempo está en contacto con su familia fuera del seno materno comparado con otros animales. Por ejemplo: luego que la yegua tiene su parto, el caballito al poco tiempo -casi inmediatamente- se para; el ser humano, en cambio, no puede autoabastecerse hasta muy avanzada edad. Entonces, la familia cuida a este ser indefenso, lo protege, lo va formando y entre sus miembros hay contención, lo que se supone ayuda a vivir en sociedad. Los integrantes de ese grupo denominado familia se contienen, entendiendo contención en todo sentido (afectiva, económica, etc.). En el Derecho Canónico, en relación a las relaciones sexuales exclusivas, se dice que es “el remedio a la concupiscencia”, por lo que también hay contención sexual.

Pero es importante detenernos a pensar porqué la sociedad valora la relación sexual y la procreación: porque se supone que luego que un hombre y una mujer tienen relaciones sexuales tendrán nuevas crías; hoy en día también hay ayuda científica, pero originariamente la valoración social a la unión sexual era esa, ya que posibilitaba la continuidad de la especie y la supervivencia social. La sociedad valora a la familia porque hace nuevos miembros, porque los protege, los cuida y los forma hasta que llegan a la adultez, luego se contienen y ayudan entre sí, forman una red social que tiene base biológica que constituye la célula básica de la sociedad en general. La familia contiene y protege a sus miembros, tanto más cuando son pequeños porque son indefensos, pero luego se supone que se contienen y se ayudan mutuamente.

El sociólogo ve en la realidad relaciones sociales, el fenómeno que estudia son las relaciones sociales. Hay grupos que tienen relaciones sociales a partir de la base biológica, y estas relaciones que tienen estos grupos apuntan a la supervivencia social, a la supervivencia de la sociedad porque a partir de esta relación las conductas de este grupo permiten nuevos miembros, protección de los miembros indefensos, formación de las crías para educarlos y formarlos para que puedan vivir en sociedad y autoabastecerse, y a su vez se contienen cuando son mayores.

La idea que se tiene es que la familia, lo que va haciendo, con la protección y cuidado de las crías, es enseñarle e ir formándola. Por ejemplo: se le pone el zapatito y se le enseña a ponerse el zapatito y, a su vez, se le enseña que tendrá que ponerle un zapatito a su hijo mientras sea chiquito. Como vemos, es un efecto multiplicador.

Todo esto que le brinda la familia a las crías son relaciones sociales o conductas.

Las parejas que no tienen crías son potencialmente una familia, ya que pueden llegar a tener hijos, y sino estas relaciones son valoradas igual en la sociedad pero se las denomina parejas y son parte de otro grupo.

Uno de los temas que vamos a desarrollar son las uniones de hecho entre homosexuales.

Si utilizamos el término ‘institución’ para definir la familia, debemos a su vez establecer qué se entiende por institución. Vamos a ver un ejemplo de otra institución y vamos a tratar de entender de qué se trata, comparándola con la familia.

La institución está destinada a cumplir un fin. Por ejemplo: la UADE es una institución cuyo fin es la educación de una manera formal o regular. Es decir, cualquiera de nosotros puede tener en la vida la oportunidad de aprender, pero no todos lo pueden hacer de una manera regular o formal; hay una diferencia en el aprender dentro o fuera de una institución; la institución brinda un marco.

En una institución cada uno ocupa distintas posiciones, y de las posiciones hay conductas esperadas. Las posiciones se llaman status y las conductas, la dinámica de la posición, el ejercer se denomina rol. Por ejemplo: la conducta esperada del profesor es que imparta información de una determinada manera, y la conducta esperada por el profesor de sus alumnos es que estudien. Esta es una manera regular y formal de cumplir una actividad hacia un fin con status y roles predeterminados o con posiciones y conductas esperadas de esas posiciones. Es decir, en una institución hay posiciones que cada uno ocupa, y de la posición que cada uno ocupa, uno sabe que va a actuar una conducta.

Por ejemplo: si en una propaganda vemos a una mujer joven que le está dando un yogurt a un bebito con una cucharita, salvo que tenga cofia y delantal, nos imaginamos que es la madre; y si es una señora mayor, suponemos que es la abuela. Esto es así porque esa mujer está actuando una conducta de la posición. En otras civilizaciones podría ser distinto.

Si uno ve, por ejemplo, un hombre y una mujer del brazo, uno se imagina que son amantes o que son pareja o que están casados o de novios. En cambio, si uno acá ve un hombre caminando adelante y dos mujeres atrás, uno puede pensar que ni se conocen; pero si lo ven en otro país quizás sea el hermano o el marido y sus mujeres. Son conductas distintas de posiciones en civilizaciones distintas.

Por lo tanto, la familia también es una institución social porque es una manera regular y formal de cumplir determinadas conductas o una actividad destinada a un fin: la supervivencia social o, en todo caso, que esa familia sobreviva. Pero las conductas también en la familia social son esperadas de las distintas posiciones que se ocupan dentro de la familia, que no son de esa familia en particular, sino conductas de la posición de casi todas las familias: la procreación, las relaciones sexuales exclusivas, vivir en una misma casa, ayudarse económicamente, proteger a los chicos, mandarlos al colegio, etc. Estas son conductas de las familias en general, y no de una familia en particular.

Hoy en día que en una familia los padres estén divorciados no es un problema. En otro momento quizás la mujer era considerada hereje, desterrada de la sociedad por haberse separado del marido y ni siquiera podía ver a los hijos. Y en otros países está desterrada, no existe.

EL LEGISLADOR, HOMBRE DE DERECHO

El legislador también ve que en la realidad hay grupos humanos que tienen relaciones a partir de una base biológica derivada de la procreación y de la relación sexual. Lo que sucede es que no todos están valorados de la misma manera por el legislador porque él tiene una carga ética, política, religiosa, el mandato del partido y una postura propia. Lo que hay que ver es si la mayoría acepta su postura porque las leyes salen de la mayoría, mal que le pese a la minoría parlamentaria.

Entonces, el legislador pasa a estos grupos por el tamiz. Puede suceder que haya grupos que tienen una relación sexual por dinero y que también suceda que tengan crías. El legislador hace una valoración y no todas las relaciones sociales de base biológica van a merecer protección jurídica, por lo que se elevará una conducta o una relación social a una relación jurídica. Por ejemplo: la conducta de darle de comer al bebé implica obligaciones (para la madre) y derechos (para el bebé). Esa relación social se va a transformar en una relación jurídica; esa conducta social es valorada por la sociedad y, cuando está valorada por el derecho, es una relación jurídica. No todas las relaciones sociales se transforman en relaciones jurídicas. Entonces en el tamiz, no todas las parejas que tienen relaciones sexuales van a ser valoradas de la misma manera, y no todas las relaciones sexuales de pareja van a ser obligaciones de tener relaciones sexuales.

En el derecho de familia siempre se da un derecho vinculado con una obligación porque son relaciones de un binomio o más personas. Entonces, siempre que hay un derecho, hay una obligación, y a la inversa.

Supongamos que el legislador eleva a la categoría de jurídica a la relación sexual y la convierte en derecho y obligación. Así como yo tengo la obligación de prestarme a relaciones sexuales, tengo el derecho de pedirlas. Hay un derecho y una obligación vinculados.

Entonces, el legislador ve que hay personas que se vinculan a partir de la relación sexual pero no en todos los casos los va a convertir en un derecho; algunos sí serán derechos y otros no. Hará una valoración y tiene una política familiar.

Si un hombre y una mujer se unen para vivir juntos en la misma casa, lo que el legislador ve es que quieren vivir en la misma casa con cierta permanencia y estabilidad, tienen relaciones sexuales que se suponen exclusivas entre ellos y excluyentes de terceros, tienen una asistencia material (comparten los gastos, se ayudan económicamente), se contienen espiritualmente, etc. Esa estabilidad al legislador le interesa y decide convertirla en derechos y obligaciones pero no en todos los casos. Así:

  • al derecho y obligación de vivir en la misma casa lo llama derecho de cohabitar

  • al derecho y obligación de tener relaciones sexuales lo llama débito conyugal

  • a la asistencia material la llama alimentos

  • al derecho y obligación de que las relaciones sean exclusivas y excluyentes lo llama fidelidad

Pero no convierte en derechos y obligaciones todos los casos. Por ejemplo: hay parejas homosexuales que también viven de esta manera y con estas actitudes; pero el legislador determinó que la relación tendría que ser entre un solo hombre y una sola mujer porque acá la política familiar es esa; se admite la poligamia sucesiva pero no simultánea.

El legislador dice: “primero quiero ver que celebren un acto formal” porque no todos los hombres y mujeres que viven juntos de una manera permanente van a tener estos derechos y obligaciones, sino sólo los que celebren un acto jurídico con las formalidades que el legislador fije. En algunos casos sería sólo religioso, en otros casos religioso y civil, y acá civil; originariamente el matrimonio fue religioso.

También el legislador dice “yo valoro de alguna manera la relación estable y permanente entre un hombre y una mujer, a la que vamos a llamar concubinato y algunos derechos le voy a dar”. Por ejemplo: el concubinato está reconocido en la Ley de Contrato de Trabajo, en la Seguridad Social tiene algunos beneficios mínimos, etc. Estas parejas tienen que actuar en los hechos como si fueran un matrimonio, pero les falta el acto jurídico.

El legislador siguió diciendo: “a las uniones homosexuales también les vamos a dar algunos tímidos derechos”. Por ejemplo: en la ciudad de Buenos Aires se los trata como si fueran un matrimonio -dentro de las normas de la ciudad- si pasaron por el Registro Civil y celebraron un acto que se llama unión civil. Este derecho es tratarlo como si fuera cónyuge dentro de las normas de la ciudad, lo que significa que si trabaja para la ciudad de Buenos Aires, donde dice cónyuge, en este caso podrá decir también uniente que es la pareja homosexual o la pareja heterosexual que ha celebrado la unión civil. Los derechos serán, por ejemplo: obra social, pensión, cuestiones que tengan que ver sólo con la ciudad. A los unientes, por ejemplo, les dieron la posibilidad de que en caso que uno de los dos esté en terapia intensiva y no esté en su capacidad como para permitir que el otro entre, lo van a tratar como si fuera el esposo o esposa si acredita la unión civil, cuando la familia se oponga. Todo esto rige tanto para el concubino o concubina como para la pareja homosexual, y siempre dentro de las normas de la ciudad.
DERECHO DE FAMILIA Y ESTADO DE FAMILIA

El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rige las relaciones jurídicas familiares.

Por lo tanto, los temas que vamos a tratar son:

  1. Matrimonio: los requisitos del acto, las formalidades del acto, la nulidad del acto, los derechos y obligaciones de los cónyuges.

  2. Divorcio (el fin del matrimonio): hay separación personal y divorcio vincular, los que tienen distintos efectos. Por ejemplo: el divorcio vincular brinda la posibilidad de contraer nuevas nupcias.

Con el acto de celebración del matrimonio los contrayentes se emplazan, se ubican. El acto sería el status, vemos cómo se ponen en el status que desde ya lo vamos a llamar estado de familia. El estado de familia es la posición, el status, el estado civil que es un atributo de la personalidad. Entonces, con este acto se emplaza en el estado de familia de casado, y de ese estado, de esa silla, de esa posición, de ese estado de familia cuando se sienta saltan los resortes de los derechos y obligaciones derivados de este estado de familia. Es decir, las conductas que otros actúan en los hechos, cuando uno se casa se convierten en derechos y en obligaciones que van a ser personales y patrimoniales; a su vez entre los patrimoniales vamos a encontrar otra vez la sociedad conyugal y todo eso. Los derechos y obligaciones son los roles.

c) Filiación: vamos a ver todos los presupuestos que el legislador necesita para alguien se ubique en el asiento de hijo, en el estado de familia de hijo. A su vez podrá ser:

  1. Filiación biológica:

    • Matrimonial

    • Extramatrimonial

  1. Filiación adoptiva:

    • Plena: ubica al adoptado en la familia del adoptante como si fuera un hijo de sangre, por lo tanto ese hijo va a tener los mismos derechos y obligaciones y el parentesco con toda la familia del adoptante como si fuera un hijo de sangre.

    • Simple: no extingue los vínculos biológicos, sino que sigue teniendo toda la parentela, pero crea un vínculo entre adoptante/s y adoptado sin emplazarlo como un hijo de sangre; no tiene parentesco con toda la familia del adoptante. En la adopción simple se suma más, es decir, la adopción simple trata de sumar y entonces a su familia le suma algo más. Puede ser que alguien tenga toda la familia pero necesite padres; entonces le dan padres pero mantiene los otros vínculos.

Acá también lo que veremos son las acciones para emplazar en el estado de hijo; para desplazarlo de un estado de hijo que no tiene porque, por ejemplo, lo han reconocido y no tiene vínculo biológico con la persona que lo reconoció; todos los requisitos, etc.

d) Patria potestad: ya que vemos el desplazamiento, vamos a ver el aspecto dinámico del estado de familia, el ejercicio del rol, la conducta. Cuando se trata de menores de edad se llama patria potestad que son los derechos y obligaciones que tienen sus padres respecto de sus hijos menores.

La patria potestad tiene derechos y obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.

e) Alimentos.

DERECHO DE FAMILIA: ¿DERECHO PUBLICO O PRIVADO?

El Derecho de Familia se caracteriza por el hecho de que los derechos están vinculados con obligaciones, y hay muchísimas normas de orden público que restringen la autonomía de la voluntad.

Hay una discusión importante en doctrina sobre si el Derecho de Familia es parte del Derecho Público o parte del Derecho Privado. Las diferencias son:

  1. Derecho Público: se caracteriza por normas imperativas y son ramas del Derecho Público el Derecho Penal, el Administrativo, Internacional, Laboral, Tributario, etc.

  2. Derecho Privado: las ramas que lo componen son el Derecho Civil y el Derecho Comercial, que se caracterizan por la autonomía de la voluntad, lo que significa que las partes reglamentan sus derechos y obligaciones, es decir, se ponen de acuerdo sobre la ley que los va a regir, la ley la hacen ellos siempre y cuando no haya alguna norma de orden público que se los prohíba.

Entonces, lo que prima en el Derecho Privado es la autonomía de la voluntad y un estado de libertad y de igualdad entre las partes, mientras que en el Derecho Público lo que prima es una cierta subordinación a un poder soberano.

El problema que se plantea es, habiendo tantas normas de orden público dentro del Derecho de Familia, si este Derecho es parte del Derecho Público o si es parte del Derecho Privado. La cuestión tiene que ver con esto de subordinación, con esto de normas de orden público, con esto de conductas y funciones que se cumplen dentro de la familia apuntadas a la supervivencia social.

Para analizar esta problemática veamos el siguiente caso: un matrimonio presenta una demanda de divorcio de común acuerdo, en común, en los Tribunales de la Capital Federal, y le piden al juez que fije las audiencias que corresponden y que oportunamente dicte sentencia de divorcio vincular; también dicen que tienen dos hijos menores, que la tenencia la va a tener la madre, que ya fijaron los alimentos que va a pagar el padre del 1 al 5 de cada mes, que acordaron el régimen de visitas. Los abogados de cada uno de los cónyuges presentan la demanda y luego de un tiempo prudencial van a ver si el juez despachó la primera audiencia, y encuentran dentro del expediente una carta firmada por el juez que dice: “queridos padres: como Uds. están transitando por una cuestión de divorcio y teniendo en cuenta la crisis familiar que esto implica, yo voy a designar una asistente social para que vaya a su casa a ver cómo están los chicos porque suponemos que los chicos también están atravesando la crisis familiar y queremos ver si están bien cuidados o si necesitan algún cuidado en particular. Pónganse de acuerdo sobre quién va a pagar la asistente social y, en caso de que no se pongan de acuerdo, yo decidiré quién le va a pagar”. Eso lo firma un juez a cargo de uno de los Juzgados de Familia de la Capital Federal.

Este caso es verídico y tiene sentencia de Cámara. Por eso plantearemos las posturas doctrinarias que tendremos que levantar.

Una de las posturas sería: si la familia cumple una función social como es la de proteger a los menores, pueden los padres ser supervisados por el Estado para ver si cumplen bien la función. Es cierto que es función del Estado verificar el cumplimiento de la supervivencia social, por lo que el Estado podría, a través de la función jurisdiccional, entrar en la familia y verificar cómo están los chicos.

Otro postura doctrinaria opina que el Derecho de Familia es un derecho mixto: se trata de normas de Derecho Privado pero subordinadas al Derecho Público.

Otra de las posturas doctrinarias considera que el juez no tiene potestad para mandar una asistente social por el solo hecho de que los padres requieran el divorcio.

Habría que plantearle al juez que no estamos de acuerdo con esa resolución y la razón por la que no estamos de acuerdo, y subsidiariamente apelar. Incluso habría que ver si se puede plantear caso federal, aunque no sabemos si hay algún derecho que podría involucrarse, si hay algún derecho constitucional vulnerado.

La pregunta sigue siendo: ¿puede el Estado verificar el cumplimiento de las funciones de los padres y si no cumplen las funciones se los podría sustituir?

Si pensamos en el esquema donde vimos porqué el Estado le da protección a la familia, donde entre las razones enumeramos la protección y la formación de los hijos, también podría pensar que si el Estado, representado en este caso por el juez, cree que va a estar vulnerado alguno de esos actos que los padres tienen que cumplir para el desarrollo de los chicos, podría llegar a intervenir.

Hay quienes creen que el juez no tiene autoridad para decidir la visita de una asistente social si no hay una denuncia puntual que la motive, tal como sucede en el Derecho Penal. Pero, pensemos en el siguiente ejemplo: si yo denuncio que hubo un homicidio en una casa, no sucede que el juez automáticamente decide un allanamiento, sino que se debe chequear, se debe investigar y, en tal caso, podrá recién ahí ordenar el allanamiento. Por encima de todas las normas está la Constitución Nacional y no deben vulnerarse los derechos y garantías que pregona.

Pero si remarcamos que este caso ocurrió, que se trata de un caso verídico, de alguna manera se está dando la pauta de que esto no ocurre en todos los pedidos de divorcio. Al juez se le ocurrió que el Derecho de Familia es parte del Derecho Público aún cuando él quizás no lo haya pensado con esa estructura.

Entonces esta es una manera de aplicar la solución al interrogante de si el Derecho de Familia es parte del Derecho Público o parte del Derecho Privado, y la sentencia la voy a dictar aún cuando no me ponga a pensar que me paré en la idea de que es parte del Derecho Público o es parte del Derecho Privado, pero sí es un ejemplo que encuadra en lo que estudiaremos.

Las partes le contestaron al juez que lo que dispuso era una violación al derecho de la propiedad, que era un dirigismo familiar, que no había ninguna razón para que el Estado se entrometiera en la familia.

Como abogados debemos tratar que, al menor desvío del cauce normal del expediente, se enderece la situación. Entre otras cosas, los plazos pueden estirarse por meses y meses innecesariamente. En un divorcio por presentación conjunta, en general, en 6 meses desde el inicio supuestamente hay una sentencia.

Según Borda, el Derecho de Familia es parte del Derecho Privado, dice que no hay nada más privado que la familia. Belluscio y Zannoni opinan lo mismo. Los tres sostienen que aún cuando haya normas de orden público, nadie puede decir que no sea Derecho Privado porque dentro del Código Civil hay normas de orden público, por ejemplo: el numerus clausus de los derechos reales, las nulidades, etc. Hay normas de orden público dentro del Código Civil y nadie dice que el Código Civil sea parte del Derecho Público.
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