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Año de la Infraestructura para la Integración”

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

(Universidad del Perú, Decana de América)

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

E.A.P. DE DERECHO



Comisión :5 .-Política Criminal y Realidad

Penitenciaria
Título : Criminalización de Nuevas Conductas:

El Derecho Penal del Enemigo

y la Protección de la persona Humana”
Nombre Del Autor : Cruz Méndez Pedro Teobaldo

Institución : Universidad Nacional Mayor De San Marcos

Correo Electrónico : cruzmendez01@hotmail.com


Ciudad Universitaria, 28 agosto del 2005
CRIMINALIZACION DE NUEVAS CONDUCTAS:” EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA HUMANA”

I.-INTRODUCCIÓN

Empezaré mi ponencia afirmando que la propuesta del Derecho Penal del Enemigo, es una propuesta que va en contra de los Derechos Humanos .
Ante una nueva criminalización de nuevas conductas surge mi interés por estudiar cual es la proteccion de la persona en el Derecho Penal del Enemigo. En los últimos tiempos ha sido propuesto por Günther Jakobs,la propuesta no es nueva de estos tiempos , pues con palabras similares se sostenía ya por el año de 1882, por Von Liszt, en su célebre “Programa de Marburgo”, fue empleada por la concepción belicista propia de la civilización industrial para explicar el ejercicio de la potestad punitiva estatal como una guerra a la criminalidad y a los criminales, delincuentes que atentaran con sus intereses. La expresión “Derecho Penal del enemigo”, es una propuesta genuina de Jakobs

Quien hace la distinción entre un Derecho penal para la generalidad y un Derecho penal especial para los “enemigos” o para “los extraños a la comunidad” fue planteado por Edmund Mezger en el marco de un régimen totalitario como el nazi, fueron . Estos planteamientos han sido retomadas en Alemania por G.Jakobs en la vigencia plena del estado de derecho en el año de 1985 como manifestaciones del resurgimiento de un Estado Neonazi.

Quizás lo novedoso sea la implicancia que tiene su actual uso, que en su forma más extrema, en el plano de las relaciones internacionales se aplica con la pretensión de convalidar la tesis de la guerra preventiva abierta desatada, luego del 11 de septiembre

de 2001, por el “imperio americano” erigido en superpotencia militar, tecnológica y económica que domina el escenario de la globalización de los comienzos del nuevo milenio, contra cualquiera que pueda poner en riesgo su seguridad y hegemonía.

En el ámbito interno denota la absolutización del valor seguridad en desmedro de las garantías constitucionales, dando lugar a un nuevo Derecho Penal autoritario propio de un Estado policial. Ante tal perspectiva cabe cuestionarse:

¿Cómo se concibe un Derecho Penal del Enemigo?

¿Es concebible dentro del Estado de Derecho la existencia de este tipo de Derecho penal, que no respete las garantías y derechos fundamentales de la persona , un Derecho puramente policial, para “enemigos”, que haga tábula rasa de los principios y garantías , características de un Estado de Derecho?”

¿Cuál es la protección de la persona Humana dentro de un derecho Penal del Enemigo?

¿A quién se le considera un enemigo, y a quién se le considera como no-enemigo?

¿Dónde quedan los Derechos Humanos?
II.- PERSPECTIVA HISTÓRICA

Desde la antigua Grecia, en la teoría del pacto, social de la sofistica griega , siglo V a.C. En el mito de Prometeo, Zeus ordena, “que al incapaz de participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad”(1).

Se considera al enemigo como un tumor canceroso que tiene que ser eliminado del cuerpo político.

Protágoras rechaza en principio cualquier sentido retributivo del castigo y asigna a este sólo finalidades pedagógicas y disuasorias. No obstante para quien no obedezca pese a haber sido castigado y enseñado, propone que se le expulse de la ciudad o que se le de muerte como si se tratase de un incurable(2).

El llamado Derecho Penal del Enemigo podemos afirmar que hace su aparición muchos años atrás. Se concibe a este Derecho como la vinculación entre una persona (ciudadano)y un enemigo , y que se da a través de la coacción(3).

Por otra parte Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en su celebre contrato social afirma: “(...) todo malhechor atacando el derecho social, viene a ser por sus excesos rebelde y traidor a la Patria, cesa de ser un miembro violando las leyes, y aun la hace la guerra. Entonces la conservación del Estado es incompatible con la suya, y es necesario que uno de los dos parezca, y así quando (sic) se hace morir al culpable es como enemigo no como ciudadano. Las escrituras del proceso y el juicio son las pruebas de que él ha quebrantado el tratado social, y por consiguiente que no es ya miembro del Estado; y no siendo reconocido como tal, más o menos según su delito, debe ser castigado, o con destierro como infractor del pacto con la muerte como enemigo público, por que un tal enemigo no es una persona moral, es un hombre; y entonces es quando tiene fuerza el derecho a la guerra, a saber: matar al vencido(4)”.

Por su parte Fichte(1762-1814) quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un Estado de ausencia completa de derecho(5). Fichte atenúa la muerte civil, por regla general mediante la construcción de un contrato de penitenciaria. Fichte también concibe la privación de derechos en el caso de asesinato intencionado, y además afirma “que a falta de personalidad la ejecución del criminal “no” (es una pena sino sólo instrumento de seguridad) (6)”.

Por su parte Thomas Hoobes (1588-1679) filosofo ingles(7) también habla de un contrato social pero un contrato de sumisión –junto al cual aparece en igualdad de derecho la sumisión por medio de la violencia - no debe entenderse tanto como un contrato como una metáfora de que los futuros ciudadanos no perturben al Estado en su proceso de autoorganización. De manera plenamente coherente con ello, Hobbes en principio deja al delincuente en su rol de ciudadanos: el ciudadano no puede eliminar por si mismo su status. Sin embargo la situación es distinta cuando se trata de una rebelión, es decir, de alta traición: Pues la naturaleza de este crimen está en la rescisión de la sumisión, lo que significa una recaída en un estado de naturaleza... Y aquellos que incurren en este delito no son castigados en cuanto súbditos sino como enemigos.

Según Hobbes los enemigos son aquellos que están en estado de naturaleza; todos se encuentran en guerra entre sí y quien gana la guerra impone la ley. El Estado existe para la protección de la subsistencia del cuerpo social. La venganza contra el enemigo debe extender hasta los descendientes de su cuarta generación.

Jakobs propone su Derecho Penal del enemigo el cual abordaremos más adelante.

Últimamente Silva Sánchez propone un Derecho Penal, de acuerdo a su propia percepción político-criminal. Diferenciando:

  • Una primera velocidad,

  • Una segunda velocidad,.y

  • Una tercera velocidad, conformada por el Derecho Penal del Enemigo

III.-INDIVIDUO Y PERSONA



El individuo, pertenece al orden natural; es el ser sensorial tal y como aparece en el mundo de la experiencia –el homo phenómenon, en términos kantianos–, y si a los individuos humanos se le concibe como animales inteligentes, el código por el que se conducen es el de la satisfacción conforme a las propias preferencias e intereses, o sea, sin referencia a ninguna configuración objetiva –y, por ello, limitativa de las posibilidades de acción – del mundo externo en que participan otros individuos. Al individuo cabria ubicarlo en el estado de naturaleza hobbesiana y su conducta tendría un carácter autoreferente en el sentido luhmaniano, es decir no motivada por ningún deber u obligación (heteroreferente)(8).En términos generales se concibe al individuo como aquel que no practica valores, se conduce instintivamente, es incompetente en razón de cognición normativa.

La persona, en cambio, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social que se puede atribuir –pero que también para Jakobs– es una construcción normativa sólo puede ser persona quien tiene competencia y capacidad cognitiva del ordenamiento jurídico.

El valor de la persona debe considerarse a la estructura ontológica por ser una sustancia individual de naturaleza racional, por ser una unidad biológica y una unidad ontológica dotada de una conciencia .

Ya en la antigüedad se decía:” El hombre es la medida de todas las cosas: de las que son en cuanto son, de las que no son en cuanto no son”

En opinión de Gracia Martín la persona es una realidad ontológica estructural, y, esa realidad es que lo constituye como persona. El concepto de persona no debe ser un constructo normativo como pretende Jakobs.

El concepto de persona remite a una realidad ontológica previa a la aparición del derecho, de la cual parte el Derecho para construir su estructura normativa (afirma Gracia Martín).

La persona es la unidad ideal de derechos y deberes que son administrados a través de un cuerpo y de una conciencia. Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la mascara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de su competencia socialmente comprensible(9) puede no atribuirse a los individuos. Persona es el destino de expectativas normativas correspondientes a roles, porque ser persona significa tener que representar un papel.

Persona es aquel sujeto cuyas acciones son susceptibles de una imputación (Kant).

Sólo puede ser persona jurídico-penal, es decir autor o participe de un delito quien dispone de la competencia de enjuiciar de modo vinculante la estructura de lo social, precisamente, el derecho(10).

La persona responsable constituye “el polo superior, del que pende toda teoría jurídica”. Todo mandato de una norma jurídica “tiene que reconocer a esta como persona” (Welzel)(11).


IV.-ENEMIGO



La concepción de lo político como una “relación amigo-enemigo” fue elaborada por Carl Schmitt, quien consideraba que dicha distinción contribuye a una mayor homogeneidad social –condición necesaria de la democracia- a través de la eliminación del enemigo. “La homogeneidad que implica la relación amigo-enemigo es, por definición, discriminatoria y excluyente.

No-persona(enemigo) es aquel individuo que ha abandonado de modo duradero el Derecho, lo cual, se infiere de su habitual y reiterada dedicación a la comisión de infracciones del Derecho .

En torno al Derecho Penal del Enemigo. Se le considera enemigos a los individuos que se caracterizan primero, porque rechazan, por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción de ese orden, y, segundo a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal –comportamiento determinado por derechos y deberes – es decir un comportamiento, ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad. Si ya no existe la expectativa seria que tiene efectos permanentes de dirección de la conducta de un comportamiento determinado por deberes y derechos, la persona degenera hasta convertirse en un mero postulado y en su lugar aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello significa para el caso de la conducta cognitiva, la aparición del individuo peligroso, del enemigo(12).

Aquel individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía. Se niega a vivir acorde a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, no puede participar de los beneficios del concepto de persona(13).

En este contexto al enemigo también se le denomina terrorista a aquel que rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico, y por ello combate y persigue la destrucción de ese orden(14). Es aquel a quien se combate por su peligrosidad. Verbi gratia: un dirigente guerrillero o subversivo que para estigmatizarlo se ha venido en motejar en terrorista o “terruco”, en términos vulgares como se ha hecho en nuestra patria , con tal malicia, en la década anterior.

Silva Sánchez afirma el transito del ciudadano al enemigo se ira produciendo por la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente la integración en organizaciones delictivas estructuradas(15).

V.-LA PENA



El Derecho Penal del Enemigo utiliza la pena con finalidad distinta a la tradicional, como era la inserción del agente delictivo a la sociedad , reeducándolo para su ingreso a la convivencia social. Utiliza la pena para amedrentar para amenazar al agente delictivo.

La pena es un instrumento de coacción porque es portadora de un significado, de un mensaje. Es una respuesta o una reacción a un hecho; tomado el hecho como un acto del hombre racional.

El hecho de la persona también porta un mensaje ya sea un ataque a la vigencia de la norma.

Y por otra parte la pena transmite la afirmación del sistema jurídico y, por otro lado indica el hecho.

En tal sentido tanto el hecho como la coacción son medios de interacción simbólica.

La pena no sólo significa algo, sino físicamente también produce algo; así por ejemplo, el preso no puede cometer delitos fuera del centro penitenciario: una prevención especial segura durante el lapso efectivo de la pena privativa de la libertad. Cabe pensar es improbable que la pena privativa de la libertad se hubiera convertido en la reacción habitual frente a hechos de cierta gravedad sino concurriera en ella este efecto de aseguramiento. En esta medida la coacción no pretende significar nada, sino quiere ser efectiva, la cual implica, que no se dirige contra la persona en Derecho sino contra el individuo peligroso(16). Esto quizá se advierta con especial claridad si se pasa del efecto de aseguramiento de la pena privativa de libertad a la custodia de seguridad en cuanto a medida de seguridad. En tal perspectiva no sólo se aborda el hecho pasado sino se dirige a hechos futuros y que el agente competente que comete hechos delictivos de considerable gravedad podría tener efectos peligrosos para la generalidad. De ahí que una persona que de por sí es competente y que se contradice a través de la pena aparece el individuo peligroso al cual se la combate con una penalidad físicamente efectiva en el Derecho Penal del Enemigo. La pena pasa a ser un medio para el nombramiento de la vigencia de la norma(17).

La función de la pena en el Derecho Penal del Ciudadano la función manifiesta de la pena es la contradicción; en el Derecho Penal del Enemigo, la función manifiesta de la pena es la eliminación de un peligro(18).


VI.-DERECHO PENAL DEL ENEMIGO




En el actual escenario internacional , de una galopante globalización; el avance tecnológico y científico ha traído como consecuencia una sociedad con nuevos desafíos: violencia, trafico de drogas, trafico de armas, terrorismo, corrupción generalizada, una masa de seres humanos en extrema pobreza y la exportación de los delitos a todo el mundo, etc. La globalización , producto del siglo XX, amenaza con muchos desafíos al Derecho Penal Moderno; como con muchos delitos , a consecuencia de la expansión de la voracidad de los países desarrollados y el abismal fraccionamiento de la sociedad , va dar origen al terrorismo , a la criminalidad organizada, criminalidad económica, delitos sexuales, corrupción y muchas infracciones de alta peligrosidad. Y de manera especial de los delitos que van en contra de la existencia y estabilidad del Estado, o en contra de los grupos o clases sociales que detenta el poder político del Estado. Estamos , entonces, en un grave problema que no puede ser resuelto por el Derecho Penal Ordinario, dicho en la opinión de Kant, Rousseau y Hobbes un Derecho Penal del Ciudadano; sino, surge la necesidad de un nuevo derecho, como es, el Derecho Penal del Enemigo para Jakobs , y, que para Silva Sánchez lo llama Derecho Penal de Tercera Velocidad, para poder mantener la vinculación del Derecho Penal General a la noción del Estado de Derecho. Por lo cual Silva Sánchez refiere una especialización de Derecho Penal del Enemigo frente a fenómenos excepcionales que no ofrezcan peligro de contaminación del Derecho Penal de la Normalidad.
De lo afirmado se deduce que hay dos tipos de persona el ciudadano que se comporta respetando la vigencia del ordenamiento jurídico y la persona , considerado enemigo, que no se ajusta con su comportamiento y sale del estado de derecho y la combate, al cual, es necesario aplicarle el Derecho Penal del Enemigo o guerra refrenada(19).

Se le priva de la condición de persona (no persona) al enemigo y no se le puede aplicar las mismas normas del Derecho Penal ordinario. Sólo cuando acepta el ordenamiento jurídico adquiere el status de persona. La pena se dirige frente a hechos futuros y no ha hechos cometidos.

En una sociedad democrática no debe haber espacio para un derecho penal del enemigo sino hay que negarlo al carácter de Derecho. Desde el punto de vista material, el Derecho Penal del Enemigo no es otra cosa más que coacción física contra individuos tachados como enemigos(20).

Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente frente a las normas, una seguridad suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aun como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraria el derecho a la seguridad de las demás personas(21).

El derecho Penal del Enemigo se caracteriza por los elementos:

  • Un amplio adelantamiento de la punibilidad; en tal sentido, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva; su punto de referencia es el hecho futuro; y, no retrospectiva, punto de referencia el hecho cometido.

  • Las penas son desproporcionadamente altas; especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia a la pena amenazada. Un aumento notable de las penas.

  • Determinadas garantías procesales e individuales son relativizadas o incluso suprimidas.

  • Incriminación de conductas y no de hechos por su relevancia en su contenido simbólico, incluso se consideran ideas , la acritud interna del agente.

  • La profusión del uso de términos vaporosos y ambiguos.


La esencia del Concepto del Derecho Penal del Enemigo está, en que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos.

La carga genética del punitivismo, el incremento de la pena como un instrumento de control de la criminalidad; recombina con la del Derecho Penal Simbólico, tipificación penal como mecanismo de creación de identidad social, dando lugar al código del Derecho Penal del Enemigo.

El Derecho Penal del Enemigo no estabiliza normas (prevención general positivo), sino denomina determinados grupos de infractores. En consecuencia es un Derecho Penal de autor y no un derecho Penal del hecho.

6.1.-Derecho Penal De Primera, Segunda y Tercera Velocidad

Propuesto por Jesús-María Silva Sánchez, distinguiendo los puntos siguientes:


  • Una primera velocidad, sería aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, en el que debe de mantenerse de modo estricto los principios político-criminales, las reglas de imputación y los principios procesales clásicos.

  • Una segunda velocidad, constituida por aquellas infracciones en las que, el imponerse sólo penas pecuniarias privativas de derecho –tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño - cabria flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sensaciones esos principios y reglas clásicas.

  • Una tercera velocidad, conformada por el Derecho Penal del Enemigo, en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad, y a pesar de su presencia la flexibilización de los principios político-criminales y las reglas de imputación.

6.2-Derecho Penal Simbólico

Corresponde a aquellos fenómenos de neocriminilización, sólo cumplen efectos meramente simbólicos. Se inflinge un daño concreto con la pena para tener efectos simbólicos.

Con el Derecho Penal Simbólico se quiere hacer referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido(23), es decir que predomina una función latente sobre la manifiesta. De qué manera; endureciendo las penas para alcanzar su fin, con normas meramente simbólicas. Y aspirando alcanzar el efecto simbólico tan sólo con su promulgación.

El futuro y en la que subyace subliminalmente la noción de que el fin parece justificar los medios a la orientación a las consecuencias como metadominante en la que el Derecho Penal pretende ser considerado un instrumento de pedagogía social de transformación.

Hassemer (24) considera que el derecho clásico de la ilustración basado en los principios básicos de mínima intervención y la legalidad, en la actualidad no está en condiciones de dar respuesta a las modernas exigencias sociales y lo considera anacrónico y contraproductivo. Considera como dialéctica de lo moderno, en el cual el nuevo Derecho Penal caracterizase por:

  • Protección de bienes jurídicos con un criterio positivo de criminalización.

  • La prevención como paradigma penal dominante, en el sentido de que al Derecho Penal ya no le preocupa tanto una respuesta adecuada al pasado, como prevenir.


VII.-CRITICA AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO



Las distintas manifestaciones modernas del Derecho Penal como Derecho Penal simbólico, Derecho Penal Moderno, Derecho Penal Autoritario , Derecho Penal Punitivo, etc. , sirven de base para la construcción del Derecho Penal del Enemigo. En las actuales circunstancias politico-criminales estas concepciones se ven secundadas por ciertos sectores políticos como la izquierda política que demanda mayor descriminalización y la derecha política que , por su parte , demanda mayor criminalización.

El estado democrático es de una inspiración humanista, afirmando el valor y dignidad de la persona como base de todos los derechos Humanos. Haciendo una referencia a Kant: “Todo ser humano debe ser considerado como un fin en sí y no como un medio o instrumento”(25).

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”.

Es cuestionable desde todo punto de vista el trato que se le da a la, persona excluyéndolo de su rol , despersonalizándolo categorizándolo como no-persona. En el Derecho Penal del Enemigo podemos distinguir dos tipos de seres humanos, el ciudadano, aquel que vive con arreglo a las normas que dicta el Estado a través de su ordenamiento jurídico; y, por otro lado está el individuo considerado como un sujeto extremadamente peligroso , considerándolo como enemigo, porque no está de acuerdo y no se conduce respetando dichas normas dictadas por el Estado.

Ya desde Grecia, Roma y ahora con esta concepción se distingue esta dicotomía de la persona y no persona , los ciudadanos y los ultramontanos, desde luego no eran segregados como ahora el enemigo , no. Atribuirle al agente delictivo la autoexclusión de la condición de persona , es desde ya, arbitrario y autoritario. Y se crea un Derecho Penal de Riesgo con características antiliberales.

Desde todo punto de vista el Derecho Penal del enemigo es violatorio y atentatorio contra la dignidad humana. Claus Roxin habla también de una dignidad de la humanidad(26).

En principio un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del también al criminal y ello por una doble razón: por un lado el delincuente tiene derecho a volver arreglarse con la sociedad, y para ello debe de mantener su status como persona, como ciudadano, en todo caso: su situación dentro del Derecho. Por otro el delincuente tiene el deber de proceder a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede despedirse arbitrariamente de la sociedad a través de su hecho.

Frente al enemigo, la criminalización , es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra. Tergiversa el fin de la pena, convierte en un medio para el mantenimiento de la vigencia de la norma se olvidan que la pena reacciona frente al delito reafirmando la validez de la norma (prevención general).

El Derecho Penal del Enemigo es políticamente erróneo, es inconstitucional, desde su construcción sobre la base de una no-persona, de un agente no considerado persona, o despersonalizado; sólo puede ser concebido como instrumento para identificar al no-Derecho Penal, diametralmente opuesto al Derecho Penal ordinario. Privando al sujeto de su condición de persona o excluyéndola.

Desde la perspectiva de un entendimiento de la pena y el Derecho Penal con base en la prevención general positiva, la reacción que reconoce excepcionalidad a la infracción del enemigo mediante un cambio de paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con el concepto de Derecho Penal. Desde esta perspectiva, cabe afirmar que el “Derecho Penal del Enemigo Jurídico positivo cumple una función distinta del Derecho Penal (del ciudadano)”.

Con una manifestación técnico-jurídica destacada de la función divergente de la pena, del Derecho Penal del Enemigo con el principio del hecho. Vulnera así diversos puntos de este principio atribuyendo responsabilidad jurídico-penal a meros pensamientos(27). Así también debe rechazarse un derecho Penal orientado en base a la actitud interna del autor.

Va contra de los Derechos Humanos violenta el principio de igualdad, el principio de presunción de inocencia, el principio del debido proceso y todas las garantías relacionadas a los Derechos fundamentales de la persona.

Un ejemplo lo tenemos en noviembre del 2001, Bush dictó un Decreto Presidencial para Asuntos Militares, lo cual nos da un indicio que aplicó el Derecho Penal del Enemigo, donde incluye normas secretas de carácter no desclasifícale; en donde se contempla la detención sin plazo fijo a cualquier sospechoso, establece pena perpetua, impedimento de interponer recursos judiciales al acusado, espionaje telefónico, desconociendo todo tipo de derecho a los detenidos como se hizo en Afganistán y en Irak. Constituyéndose así un cuarto Reich jurídico.

Otro ejemplo tenemos en nuestro país cuando en la década del 90 se dictó un paquete de medidas incluyendo jueces sin rostro, cadena perpetua, prohibiendo la acción de amparo, traje a rayas para los detenidos, etc. Y la consecuente secuela de desaparición y ejecuciones extrajudiciales arto conocidas por la Comisión de la Verdad y por todo el país.

VIII.-CONCLUSIONES



Desde mi perspectiva no estoy de acuerdo con la facultad que tiene el Estado para determinar a través de su ordenamiento jurídico, quien es persona ( ciudadano ) y quien es no-persona (enemigo ) y , lo que es más atribuirle un status un rol ; que un complejo de normas determine lo que es una persona ; mucho menos instrumentalizarla. La persona es una estructura óptica del hombre dotada de conciencia y portador de cualidades inmanentes. Es dotada de un psiquismo pertenece a un a realidad física es sujeto centro de imputación y sujeto de consecuencias jurídico-penales.

La persona es la célula fundamental sobre la cual se construye la Sociedad y el Estado. Su existencia y su esencia es anterior a la existencia de dichas entidades ; por tanto , todo sistema de Derecho por sofisticado que sea debe tratarlo como tal. Todo sistema de Derecho debe establecerse con una suprema finalidad: la protección al interés superior de la persona y no degradarla, ni menos desnaturalizarla negándola la condición de persona.

En el Derecho Penal del Enemigo se niega la condición de persona al agente que incurre en los delitos enmarcados en el mismo, dándole un status de enemigo.

El derecho Penal Democrático y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso – refiere Gracia Martín- .Un ordenamiento que incluyera reglas incompatibles con la dignidad del ser humano, como se ha dicho, sería injusto y quedaría desvinculado del Derecho (…). Ni siquiera el hombre puede disponer de su propia dignidad, porque ésta es una cualidad inseparable de su substrato ontológico.

No es necesaria la existencia del Derecho Penal del Enemigo para combatir la habitualidad, profesionalidad, la reincidencia, la subversión, la delincuencia organizada, el tráfico de armas, tráfico de drogas, etc. Hay otras alternativas, como: establecer como agravantes y que casi todos los ordenamientos ya figuran como agravantes, solucionar los problemas sociales políticamente combatiendo la pobreza, y revalorando la persona y por ende la sociedad; y , por último modernizar el poder judicial haciendo de él , un órgano más eficiente y productivo

En mi posición es que no debe considerarse como un Derecho Penal, sino como un No-Derecho, porque no es posible la existencia de un sistema de Derecho Penal incompatible con el Estado de Derecho. Debe rechazarse de plano la concepción y la doctrina que pretende legitimarlo

Finalizo diciendo: no hay libertad sin derecho, pero que tampoco hay libertad sin el hombre. Por eso es infatigable la defensa de las garantías constitucionales, como base de un Estado democrático de individuos libres. Pero a la par es la defensa al hombre, la persona como imagen ideal y cultural del ciudadano, como baluarte del sistema, para lograr un Estado Democrático donde podamos convivir todos.


NOTAS DE PIE DE PÁGINA
(1) Gracia Martín, Luis. Elocución en las conferencias del XVI Congreso Latinoamericano VIII Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Lima, UNMSM, setiembre, 2004.

(2) Ibid.

(3) Kant Inmanuel citado Gunther Jakobs y Cancio Meliá. Derecho Penal del

Enemigo. Civitas, 2003; p. 26

(4) Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social, Buenos Aires, edit. PERRAT, 1961, pp. 39-40

(5) Fichte, Johann Gottlieb (1762-1814), citado en Günther Jakobs y Cancio Meliá op. cit. p. 27

(6) Ibid, p. 27

(7) Hobbes, Thomas, citado en Idem. p. 28-29.

(8) Jakobs, citado por Gracia Martín Luis. Consideraciones criticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del Enemigo”. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2005; p. 02:25.

(9) Jakobs, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Lima, Palestra Editores, 2000. p. 38.

(10) Gracia Martín, Luis. Ibid 02:30

(11) Gracia Martín, Luis. Idem p. 02:30

(12) Jakobs /Cancio Meliá op cit p. 14

(13) Jakobs /Cancio Meliá op cit p. 40

(14) Jakobs /Cancio Meliá Ibid p. 41

(15) Silva Sánchez. La expansión (n.1), pp. 164- Citado por Gracia Martín, Luis. Consideraciones criticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del Enemigo”. Revista electrónica de ciencia Penal y criminología (en línea) . 2005. Disponible en Internet.

(16) cfr. Jakobs, Gunther: Cancio Meliá. Derecho Penal del Enemigo. Madrid-España; Editorial: Civitas 2003, p. 22-14

(17) Jakobs /Cancio Melia. op cit. p. 51

(18) Jakobs /Cancio Melia. Ibid p. 55

(19) Jakobs /Cancio Melia. Idem p. 42

(20) Gracia Martín, conferencia en UNMSM Setiembre, 2004

(21) Jakobs /Cancio Melia. op cit. p. 80-82

(22) En su Código Penal de 1995

(23) Silva Sánchez, citado en Jakobs Cancio Melia. op cit. p. 68

(24) Cfr. Guillamendegui, Luis Raul en www.carlosparma.com.ar

(25) Matsuura Sánchez, Constitución Política del Perú. Grijley 1995 p. 4

(26) Roxin, Claus. Problemas actuales de la Dogmaica Penal. ARA editores, 2004 p. 28

(27) Vease: Jakobs /Cancio Melia. op cit. 99 ss.








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  • GUILLAMON DEGUI, Luis Raul. Los Discursos de Emergencia y la tendencia hacia un Derecho Penal del Enemigo (en línea).

www.carlosparma.com.ar

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