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Expte 45882/93 - "Rabinovich Ricardo David s/ Medidas Precautorias" - CNCIV - SALA I - 03/12/1999

Buenos Aires, 3 de diciembre de l999

AUTOS Y VISTOS:

I.- El Dr. Ricardo David Rabinovich inicia estas actuaciones a efectos de que se de inmediata intervención al Ministerio Pupilar, con vistas a la protección que pudiera requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces cuyas vidas y/o salud física y/o psíquica podrían resultar comprometidas, denunciando, en tal sentido, que según las noticias periodísticas que menciona en diferentes ámbitos de nuestro medio se practican técnicas de congelamiento de personas por nacer, con diversas finalidades y fuera de todo control por parte de aquel Ministerio y/o de los jueces competentes.//-
Con intervención de la Asesora de Menores e Incapaces de primera instancia el señor juez a quo dispuso distintas medidas tendientes a verificar los hechos que motivan tal denuncia, con los resultados que constan en autos, pronunciándose en definitiva a fs.119/121. Al hacerlo consideró que lo actuado permite constatar la existencia de prácticas médicas enderezadas a obtener con ayuda de la ciencia la fecundación que por via exclusivamente natural n no () posible lograr;; que tales prácticas intervienen en las fases primarias del proceso de gestación de la vida humana; que cualquiera sea su encuadramiento jurídico, ésta merece tutela desde el momento mismo en que aparece; y que tal necesidad de tutela requiere un debido control por parte de la autoridad pública: en principio del legislador, estableciendo pautas generales apropiadas, pero a falta de estas y hasta tanto se dicten debe ejercerla el órgano judicial, aunque no permitiendo o prohibiendo en abstracto sino ponderando cada caso concreto, a fin de evitar que una libertad total sobre la materia pueda llegar a comprometer la vida humana. Y ello supuesto, el a quo resolvió: "I)) Disponer que hasta tanto se dicte legislación específica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, como por ejemplo, la denominada fecundación asistida, sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas contractuales que rigieran sobre el particular.- II) Ordenar se notifique por Secretaría lo proveído en el día de la fecha a las personas físicas o jurídicas individualizadas en el proceso como relacionadas con las actividades "supra" reseñadas.- III) Hacer saber a los Ministerios de Salud y Acción Social y de Justicia de la Nación, la presente resolución, con el objeto que tomen adecuado conocimiento de su contenido las personas físicas o jurídicas vinculadas a las prácticas médicas de fertilización asistida...". Finalmente, a fs.123 se proveyó la aclaratoria pedida a fs.122, reiterándose que el descongelamiento de óvulos fecundados quedaba incluído en lo resuelto.-

II.- El pronunciamiento fue apelado a fs.184/7 por Alejandro Ariel Russo y Norma Alejandra Trombetta, a fs.229/32 por Fecunditas S.R.L. y a fs.234 por los Drs. Juan Carlos Mannara, Carlos Carrere, Fernando Gismondi, Alejandro Diz, Enrique Salama y Javier Singla, concediéndose los recursos a fs.233, 236 y 268. Los primeros expresaron sus agravios a fs.289/305 y los demás apelantes lo hicieron en forma conjunta a fs.251/263.-
Elevados los autos a este Tribunal se dispusieron las siguientes medidas: a) por pedido del Señor Asesor de Menores de Cámara, a fs.334 se mandó agregar la documentación de fs.309/27 y librar oficio a la Comisión de Acción Social y Salud Pública de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, cuya respuesta obra a fs.346/7; b) por pedido del Señor Fiscal de Cámara, a fs.385 se ordenó el libramiento de diversos oficios, sólo contestados por la Academia Nacional de Medicina a fs.414/7 y la Universidad del Salvador a fs.435/48, y a fs.452 se requirió la opinión del Cuerpo Médico Forense, expresada a fs.453/65; c) por pedido de Fecunditas S.R.L., a fs.401 se dispusieron nuevos oficios, contestados por la Federación Latinoamericana de Sociedades de Ginecología y Obstetricia a fs.407/9 y por la Sociedad Argentina de Biología a fs.419/25.-
A fs.356/81 luce el dictamen del Señor Asesor de Menores de Cámara y a fs.475/82 del Señor Fiscal de Cámara; y a fs.493 se llamó autos para sentencia.-

III.- Las recurrentes objetan el fallo sosteniendo que contiene un pronunciamiento de carácter general y futuro, ajeno a la función judicial, y en buena medida les asiste razón.-
Como se desprende de los arts.109, 116 y 117 de la Constitución Nacional y la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha interpretado en forma invariable, la competencia propia del Poder Judicial, distinta de la acordada a los otros poderes del Estado, debe ejercerse en causas o casos concretos (Fallos 242:353; 310:2342, entre muchos otros); y no puede ser excedida en las sentencias sin infringir aquellos preceptos y comprometer el principio de la división de poderes.-
Ahora bien, en la especie sub iudice se advierte ese exceso. En efecto, el fallo apelado dispuso que hasta tanto se dicte legislación específica "toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades..., sea puesta a consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman..."; y de ese modo ha decidido sobre situaciones futuras que puedan derivar de las actividades que menciona, fijando una norma general a la que deberán someterse los implicados en ellas, como es el requerimiento de autorización judicial, lo cual es propio de la función legislativa y no de la función judicial, circunscripta -se reitera- a causas o casos concretos.-
En consecuencia, frente a la pretensión deducida en autos, enderezada a "la protección que pudiera requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces cuyas vidas y/o salud física y/o psíquica podrían resultar comprometidas" y encuadrable así -como bien lo señala el Señor Fiscal de Cámara- en el instituto previsto por el art.234, inc.3º, del Código Procesal, el pronunciamiento del Tribunal solo podrá referirse a situaciones existentes a la fecha en que se dicte en virtud de lo dispuesto por el art.163, inc.6º, segundo párrafo, del mismo código, y a los sujetos involucrados en ellas, individualizados o individualizables en la etapa de ejecución ya que esta contingencia no quita carácter actual y concreto al decisorio.-

IV.- El sostenido progreso de la ciencia y de la técnica en la época moderna, con sus enormes posibilidades de conocimiento, poder y bienestar pero también con los graves problemas que genera cuando ellas no son puestas al servicio del hombre y terminan por someterlo, se manifiesta hoy, particularmente, en sus aplicaciones al campo de la vida, en especial de la vida humana. Así lo evidencia el incesante desarrollo de la biología, entre otras disciplinas, permitiendo resultados inimaginables décadas atrás que suscitan no pocos dilemas de orden ético. Y vinculadas con ella, tales cuestiones se plantean con las técnicas de reproducción asistida, en especial la fecundación in vitro.-
Sin duda, grandes son las posibilidades abiertas por estas técnicas en orden a la superación de la infertilidad humana, y grandes también, por ello mismo, las expectativas que generan. Pero no menos graves son los interrogantes morales que plantean, que han generado un amplio e inconcluso debate entre representantes de variadas disciplinas científicas y filosóficas y de confesiones religiosas.-
Como muestra de la preocupación suscitada por tales cuestiones cabe recordar la existencia de conocidos informes, recomendaciones y pronunciamientos sobre el tema, fuera y dentro del país, postulando distintos criterios. Así, a modo de ejemplo, el "Informe Warnock", emitido en 1984 por el "Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology", a requerimiento del gobierno británico; el "Informe Palacios", producido en 1986 por la "Comisión Especial de Estudio de la Fecundación "in vitro" y la Inseminación Artificial Humanas", constituído en el ámbito del Congreso de Diputados de España; el informe presentado en 1985, en Estrasburgo, por el "Committee of Experts on Progress in Biomedical Sciences", constituído por el Consejo de Europa; y la "Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación" dada en 1987 por la Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica.-
Entre nosotros, en 1995 la Academia Nacional de Medicina publicó una polémica comunicación en estos términos: "La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro o fuera del organismo materno. Se debe promover y respetar los derechos personales, considerando en forma igualitaria la vida del embrión como la del padre y la madre..." (Diario "La Nación", del 23 de setiembre de 1995; fs.393).-

V.- Ciertamente, las complejas cuestiones científicas y filosóficas que suscita el empleo de las técnicas de fecundación in vitro escapan como tales a la competencia del Tribunal, cuyo pronunciamiento debe centrarse en las normas jurídicas que regulan el caso, considerando aquellas cuestiones solo en la medida que la aplicación de estas normas lo requiera.-
Ahora bien, tampoco en el plano jurídico las respuestas son sencillas ni pacíficas, como lo evidencia la pluralidad de posturas adoptadas con relación a los numerosos y trascendentes temas implicados.-
Según los países, la legislación y la jurisprudencia extranjeras poseen mayor o menor permisividad. En tal sentido puede mencionarse en Suecia la ley sobre fecundación artificial de 1984, la ley sobre fecundación in vitro de 1988 y las leyes 114 y 115 de 1991; en Noruega y Dinamarca sendas leyes análogas de 1987; en España las leyes 35 y 42 de 1988; en Alemania la ley 745 sobre protección de embriones del 13-2-90; en Suiza el art.29.4 de la Constitución Federal introducido en 1992; y en Francia las leyes 653 y 654 del 29-7-94. Y como precedentes jurisprudenciales de singular repercusión, los sentados por la Corte Federal de E.E.U.U. en los casos "Roe vs. Wade" del 23-1-73 (410, U.S.113, 93 S.ct.705, 35 L.ed.2a.147, 1973) y "Junior Lewis Davis vs. Mary Sue Davis", del 14-1-93 (J.A. 1993-II-343); por el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana el 25-2-75; y por el Tribunal Constitucional de España el 11-4-85 (E.D. 113-479), entre otros.-
De ese modo, distintas son las soluciones dadas en esas leyes y precedentes a cuestiones tales como el "status" jurídico del embrión, la fecundación homóloga o heteróloga, el número de embriones a implantar, su crioconservación, la experimentación y el destino de esos embriones, la maternidad subrogada, la filiación, etc., etc.-
En nuestro país no existe legislación específica sobre tales cuestiones. Se presentaron sí numerosos proyectos legislativos, con diversidad de posturas, como en la legislación y jurisprudencia extranjeras. Y aunque la mayoría de ellos perdió finalmente estado parlamentario, evidencian la preocupación -y también las dificultades- que el tema suscita. Son -entre otros- los siguientes: Nº 94/93 del Senador Lafferrière; Nº 1374/93 de los Senadores Britos, Rivas y otros; Nº430/95 del Senador Rivas; Nº551/95 del Senador Britos; Nº628/95 del Senador Lafferrière; Nº1351/95 del Senador Martínez Almudévar; Nº1352 del Senador Avelín; Nº 2053/96 del Senador Branda; Nº 7/97, 57/97 y 267/97 del Senador Rivas; Nº 165/97 del Senador Martínez Almudévar; Nº 272/97 del Senador Villaverde; Nº435/97 del Senador Ulloa; Nº450/97 del Senador Storani; Nº867/97 del Senador Romero Feris; Nº3490/92 de los Diputados Orquín, Vicchi, Parente, González Gass, Gauna y Salvador; Nº2617/93 de los Diputados Ruckauf e Iribarne; Nº3758/93 de los Diputados Mendoza y Troyano; Nº4285/94 del Diputado Algaba; Nº5284/94 del Diputado Orquín; Nº2071/95 del Diputado Mendoza; Nº4857/96 del Diputado Polo; Nº882/98 de la Diputada Martínez; Nº1257/98 de la Diputada Musa; Nº1944/98 del Diputado Cafiero; Nº3594/98 de los Diputados Camaño y Corchuelo Blasco; Nº7475/98 del Diputado Arias; Nº2841/99 del Diputado Lafferrière. Especial referencia merece el proyecto aprobado por el Honorable Cámara de Senadores de la Nación el 2 de julio de 1997 (Orden del día 538/97).-
Tampoco nuestros tribunales se han pronunciado sobre el tema. Lo han hecho en casos de aborto, pero no en supuestos planteados por la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que, más allá de remitir a ciertos temas comunes, plantean al derecho problemas específicos.-
Por ello, sin perjuicio de destacar la imperiosa necesidad de una legislación que regule esas prácticas y las delicadas situaciones que derivan de ellas, la cuestión planteada en autos debe examinarse y resolverse mediante la aplicación de los principios generales consagrados en nuestro sistema legal y de conformidad con los hechos que resultan de la causa.-

VI.- Según el art.30 del Código Civil "son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones", y tratándose de las personas de existencia visible mencionadas en el art.31, es claro que tales entes no son sino las personas humanas, y toda persona humana. "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible", expresa con amplitud el art.51; criterio que, por lo demás, resulta acorde con nuestro régimen constitucional. En efecto, el art.75 inc.22 de la Carta Magna otorga jerarquía constitucional a los tratados sobre derechos humanos que enumera, y en ellos se reconocen los derechos a la persona humana, en razón de su dignidad propia, y a toda persona sin distinciones. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se refiere a "todos los hombres" (Preámbulo), a "todo ser humano" (art.I) y a "toda persona" (art.II y siguientes), y añade: "Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales" (art.XVII); la Declaración Universal de Derechos Humanos alude a "todos los miembros de la familia humana" (Preámbulo), a "todos los seres humanos" (art.1º), a "toda persona" (art.2º) y a "todo individuo" (art.3º), y prescribe que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" (art.6º); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) habla del "hombre" y la "persona humana" (Preámbulo) y de "toda persona" (art.4º y siguientes), y dispone asimismo que "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (art.3º); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona a la "persona humana" y al "ser humano" (Preámbulo), a "todos los individuos" y "toda persona" (art.2º) y a los "hombres y mujeres" (art.3º), reiterando -como en las anteriores convenciones- que "todo ser humano tiene derecho en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" (art.16º).-
También es amplia la solución dada en el Código Civil al problema relativo al comienzo de las personas de existencia visible y su consecuente tutela legal, al reconocer como tales a las personas por nacer bajo la condición resolutoria que contempla el art.74, y ello desde el momento de su concepción en el seno materno.-
El art.63 establece: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno"; explicando Vélez en la nota correspondiente: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar. El art.22 del Cód.de Austria, dice: "Los hijos que aun no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de un tercero". Lo mismo el Cód.de Luisiana, art.29, y el de Prusia, 1a.parte, Tit.l, art.10. Pero el Cód.de Chile, en el art.74, dice: "Que la existencia legal de toda persona principia al nacer"; pero si los que aún no han nacido no son personas, "por qué las leyes penales castigan el aborto premeditado" "Por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada"...". A su vez, el art.70 es terminante en cuanto al inicio de la persona: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas..."; criterio que, por lo demás, es concorde con la amplitud del citado art.5l, que al prescindir de "cualidades o accidentes" en la definición de la persona de existencia visible impone prescindir de determinaciones -o indeterminaciones, si se quiere- derivadas de los distintos momentos de su desarrollo.-
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