A. Título del trabajo: “propuesta alternativa para niños mayores y adolescentes en estado de adoptabilidad: padrinazgo y/o madrinazgo”




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Tercer Congreso Latinoamericano de Niñez, Adolescencia y Familia

10 al 12 de Noviembre – IGUAZU-
A.- Título del trabajo: “PROPUESTA ALTERNATIVA PARA NIÑOS MAYORES Y ADOLESCENTES EN ESTADO DE ADOPTABILIDAD: PADRINAZGO Y/O MADRINAZGO”
B.- COMISION  2: LA JUSTICIA DE FAMILIA DEL SIGLO XXI NUEVOS CONFLICTOS  NUEVAS PROPUESTAS
B.- Nombre y apellido de los autores:

Dres. Flavia Martin Daluiz, Cintia Belén Segura, Analía Luna, Noemi Ayala Llopis, María Carlota Gutiérrez Meyer, Diego Lerena y Antonio Fabián Andrade
C.- Institución: Juzgado de Familia Nro. Dos de Río Gallegos (Pcia. de Santa Cruz)
D.- RESUMEN:

En nuestra experiencia encontramos niños mayores o adolescentes con muchos años en el Sistema de Acogimiento Alternativo por no haberse analizado su situación familiar a tiempo, o bien aquellos que ahora ingresan bajo la modalidad de las medidas excepcionales previstas por la ley 26.061.

Eh aquí una cuestión difícil de resolver. Por un lado el carácter prioritario que tiene la familia estable para su desarrollo y bienestar, y por otro la identidad parcialmente conformada como una realidad que obstaculiza garantizarles aquel derecho. Sumamos a ello la complejidad de cada caso en particular.

En el caso de estos infantes en que se hayan aplicado las medidas que prevé la Ley 26.061 para que puedan permanecer con su familia biológica y esto no fuera posible: ¿Qué solución nos ofrece nuestro sistema jurídico? Veremos que el sistema de acogimiento familiar, la adopción, el instituto pretoriano de la guarda, parecieran presentarnos más inconvenientes que soluciones.

Por ello, proponemos la incorporación de una nueva institución legal: MADRINAZGO Y/O PADRINAZGO.

Una institución que consideramos con raíz histórica, arraigada en el ideario social y que se presenta como solución intermedia en miras a garantizar la “estabilidad familiar” de estos niños.

E.- Se autoriza al Comité Organizador a utilizar el trabajo para publicación, siempre que se indique la fuente.

TITULO: “PROPUESTA ALTERNATIVA PARA NIÑOS MAYORES Y ADOLESCENTES EN ESTADO DE ADOPTABILIDAD: PADRINAZGO Y/O MADRINAZGO”

Autores: Dres. Flavia Martin Daluiz, Noemi Ayala Llopis, María Carlota Gutiérrez Meyer, Cintia Belén Segura, Analía Luna, Diego Lerena y Antonio Fabián Andrade
El Derecho auténtico no es que el aparece

formulado en términos abstractos por las

normas generales, sino el que se vive

de un modo real por la gente”1
I.- INTRODUCCION.

Nuestra experiencia laboral nos ha llevado a repensar las instituciones clásicas que intentan resolver la vida familiar de los niños denominados “mayores” y adolescentes. Nos encontramos con niños mayores con muchos años en el Sistema de Acogimiento Alternativo Formal2 -en razón de no haberse analizado su situación familiar en tiempo oportuno- y aquellos que ahora ingresan bajo la modalidad de las medidas excepcionales (art. 39 de la ley 26.061).

Eh aquí una cuestión difícil de resolver. Por un lado el carácter prioritario que tiene la familia para el desarrollo y el bienestar de los niños, garantizando que el derecho a vivir en familia se transforme en el eje orientador de las decisiones legislativas, judiciales y de política pública.

Y por otro lado, el hecho de que en la mayoría de estos casos la identidad ya se encuentra parcialmente conformada. Muchos de los niños saben quienes son sus padres biológicos, seguramente han vivido algún tiempo con ellos y/o con su familia ampliada. Tienen registro sobre las falencias en el rol de sus progenitores, abuelos, tíos, etc.

A su vez la complejidad: cada caso será un mundo aparte. En alguno tendremos situaciones de maltrato físico, psíquico o verbal, en otros abusos, abandono prolongado, promesas incumplidas, existencia de hermanos, sobreadaptacion, entre otros.

Ahora la presentación de la situación de hecho. En el caso de niños mayores, preadolescentes o adolescentes en que se hayan adoptado todas las medidas que prevé la Ley 26.061, para que puedan permanecer con su familia biológica y esto no fuera posible: ¿Qué solución nos ofrece nuestro sistema jurídico?

Veremos que el sistema de acogimiento familiar, el instituto legal de la adopción o bien el instituto que nos ofrece la praxis judicial como lo es la guarda, parecieran presentarnos más inconvenientes que soluciones.

Por ello, proponemos la incorporación de una nueva institución: madrinazgo y/o padrinazgo. Una institución con raíz histórica, arraigada en el ideario social y que puede funcionar como una solución intermedia; que no se plantea tan contundente como la adopción, ni tan híbrida o insegura (desde lo jurídico) como la guarda o el acogimiento familiar.

A tal fin, presentaremos en un primer momento los derechos constitucionales que deben garantizarse y nos adentraremos en cada uno de los institutos vigentes que tienden a garantizar a niños, niñas y adolescentes a vivir en una familia estable. Por fin fundamentaremos por qué consideramos necesario incorporar ésta nueva institución.

II.- DERECHOS CONSTITUCIONALES EN JUEGO: Ejes orientadores.

  1. El derecho a vivir en una familia estable y la conformación de la identidad.

La Convención de los Derechos del Niño establece en sus articulados, la necesidad de que el niño sea criado por su familia y que, en principio, no sea separado de ella.3

También la Convención en su preámbulo deja asentado este principio al expresar: "Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular el de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". "Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión".-

Las regulaciones latinoamericanas4, enfatizan el derecho de todo niño a desarrollarse y educarse en su familia de origen, excepcionalmente en familia sustituta y predican enfáticamente que no se puede privar a los padres, por razones económicas, de su derecho a criar a sus hijos, al sostener que la falta de recursos no es fundamento de la pérdida o suspensión de la patria potestad y, consiguientemente, si no existe otro motivo, el menor debe ser mantenido en la familia de origen5.

Consideramos a la familia como una institución social dinámica que excede los límites impuestos en razón de cuestiones biológicas, jurídicas o legales6.

Por ello, resguardar este derecho implica en primera instancia y siempre que ello sea conveniente para el niño, tomar medidas tendientes a mantener el statu quo familiar o dentro de la familia ampliada. Y cuando ello no resulta posible, debe brindársele la posibilidad de ingresar a otro grupo familiar y construir su individualidad afectivo-cultural dentro de un ámbito humano que lo contenga y lo estimule a vivir en sociedad, con una apoyatura continua y confiable.-

Como sostiene Marisa Herrera7, habrá que investigar en la realidad social y en las prácticas vigentes tomadas en las medidas de protección a los niños, si al momento de reinsertarlos en grupo humano también se respeta su derecho a la identidad.-

La propiedad de sus condiciones de existencia es un presupuesto esencial para el hombre, pues precisamente en la construcción de su propia identidad es que transcurre su vida8

La identidad de la persona se constituye de todo aquello que define su individualidad: su nombre, imagen, honor, su nacionalidad, su filiación.- El derecho a la identidad comprende no solo la faz genética o biológica, sino también el factor jurídico – social – cultural. Es por ello que podemos calificar a la identidad como una entidad omnicomprensiva.

El fundamento axiológico de la identidad se manifiesta a través de la dignidad del ser humano, el derecho a una identificación, el derecho al conocimiento respecto de su identidad biológica, gozar de un emplazamiento familiar, a la sana y libre formación de la identidad y el derecho a transformar la identidad personal.-

La identidad es un proceso mediante el cual la persona va elaborando a lo largo de una historia, una caracterización de sí misma que no deja de reconsiderar mientras vive 9.

Este derecho a la identidad de la persona, de rango constitucional, ha merecido expresa recepción en la Constitución Nacional a raíz de la inclusión de la Convención de los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22 C.N.)10 De tal modo resulta indiscutible la jerarquía constitucional del derecho de identidad (tanto para menores como mayores, art. 33 de la CN). También el derecho a la identidad ha sido incorporado en las Leyes de Protección Integral de la Niñez Nacional (art. 11 de la ley 26,061) y sus correlativas provinciales.11

En definitiva se puede afirmar que identidad resulta un término complejo, que abarca factores interrelacionados, los que han sido reunidos en la dualidad conceptual que distingue entre identidad estática y una identidad dinámica, que recibe tal nombre en alusión a su constante movimiento y posibilidad de mutación, definiéndose como la perspectiva histórico existencia del ser12, identidad espiritual o “biografía”.-

En el caso subexámine, ese derecho a la identidad debe ser observado y tutelado en miras a preservar el interés superior del niño. La identidad y su identificación muchas veces se encuentran ya definidas en estos niños y/o adolescentes, quienes mantienen en virtud de distintos lazos no siempre familiares, una individualidad que se debe asegurar y perpetuar.-

Seguramente están insertos en una comunidad educativa, de esparcimiento, tienen amigos, compañeros que los conocen y conocen su historia. Necesitan de ese patrimonio cual es su identidad, para forjarse un destino y posicionarse en la sociedad.-

b) Primera conclusión.-

Los derechos antes analizados resultan aplicables, siempre a la luz de un prisma elemental, consistente en el interés superior del niño.

Ese interés superior lo entendemos como el conjunto de elementos que coadyuvan a desarrollar de manera integral al niño y a proteger su persona, sus bienes, sentimientos y pareceres, en una circunstancia de tiempo y espacio determinada. No es posible conocer ese interés superior en forma exclusivamente abstracta, ya que lo circunstancial caracteriza estos casos.

Como corolario de los derechos constitucionales descriptos, nos adentraremos en cada uno de los institutos jurídicos aplicables al caso, ya sea que se han aplicado en nuestro país, aquellos que se proponen desde el derecho comparado y los proyectos que se han ensayado para dar solución a la problemática que aquí presentamos.

III.- INSTITUTOS JURIDICOS QUE HAN INTENTADO RESOLVER EL PLANTEO.

Veamos ahora cuáles han sido los intentos por dar solución al problema aquí planteado, también sus fortalezas y las dificultades que en cada uno de ellos se presentan.-

  1. El Acogimiento Familiar: ¿el mal menor?

Partiendo del concepto de Acogimiento que nos propone Ripoll Millet, podemos decir que el instituto "...pretende ser una ayuda para que las familias que tienen dificultades temporales para hacerse cargo de algunos de sus miembros -los hijos, en particular-, puedan beneficiarse eficazmente de la colaboración solidaria de otras personas o familias"13.

La acogida consiste, precisamente, en asumir durante un periodo variable de tiempo el cuidado que necesita un niño o adolescente que no puede ser atendido por su familia natural. Es ante todo, al decir de Luna “como la posibilidad de dar cuidados en el seno de una familia a aquellos que no cuentan con una familia propia capaz de proporcionárselos, temporal o permanentemente14.

Por lo expuesto precedentemente, las familias que se incorporan en éste tipo de sistemas, brindan un espacio en su familia al infante que no puede vivir con la suya, además de ofrecerle a este niño la seguridad y el afecto de una familia durante el tiempo que sea necesario.

En nuestra legislación vigente, encontramos la figura del acogimiento familiar en las denominadas medidas excepcionales previstas por el 39 de la ley 26.061, cuando “existan causas o motivos suficientes para ordenar la separación de su medio familiar”15. Necesariamente deben ser limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen.

Pero la idea central es preparar y facilitar al niño hacia el retorno con su núcleo familiar de origen, una vez que las circunstancias lo permitan, o bien definir su situación familiar en otra dirección: guarda o adopción16.

Es claro que así sea. Como se ha visto, es deber del Estado garantizarle al niño, niña o adolescente estabilidad familiar. Por ello es que las normas referidas al acogimiento familiar siempre tendrán un fuerte contenido de transitoriedad. Aún cuando este sistema sea especializado en el trato a la infancia y se cumplimenten todas las recomendaciones de funcionamiento que proponen las “Directrices”, nunca representará la situación ideal.

Consideramos que el Acogimiento Familiar se presenta como una alternativa diferente a las modalidades históricas (mininstituciones, internados, orfanatos, etc), de mayor compromiso en un desarrollo integral de los infantes y más cercano a los propósitos de las Convenciones Internacionales. Pero no deja de ser transitoria. Con lo cuál, no puede ser una alternativa que pueda conformarnos como operadores estatales. A su vez, como una consecuencia inmediata, la sensación de inestabilidad emocional que se provoca necesariamente en ese niño, niña o adolescente17.

Otro punto de suma importancia para descartar este sistema como solución, es la imprecisión de los derechos y deberes de todos los involucrados. Si bien no se priva ni se suspende de la patria potestad a los progenitores, la intervención del Estado significa una clara limitación a sus derechos, aunque se desconocen los alcances. Por su parte a la familia de acogimiento alternativo tampoco se la enviste de prerrogativas claras, teniendo que enfrentar muchas veces conflictos que tienen que ver con la imprecisión en los roles18.

Y a su vez el niño, niña o adolescente que tampoco conoce hasta donde sus padres continúan teniendo derechos sobre él, o hasta dónde debe cumplir con sus deberes de obediencia y respeto respecto de la familia acogedora; cuestiones que a la postre pueden llegar a generar conflictos.

A todos estos obstáculos, sumemos los que surgen de la praxis institucional: falta de capacitación de las familias acogedoras, la competencia en el cuidado con la familia biológica, dificultades en el contralor estatal en relación a las familias acogedoras, renuncia a continuar cumpliendo dicha función y la reubicación de los niños, apropiación de los niños por parte de las familias de tránsito, etc 19.

A su vez, surge otra faceta negativa del instituto: sólo se prolongará hasta la mayoría de edad. En general el joven resulta expulsado del sistema, sin herramientas para asumir la vida, sin un trabajo y ni el conocimiento de un oficio y tal vez sin haber terminado la escuela.

En el problema que planteamos el acogimiento familiar no se presenta como una solución, sino más bien como “puente” hacia una definición que lleve a garantizar al niño, niña o adolescente a vivir en un grupo familiar estable y seguro.

b) El instituto pretoriano de la guarda.

Coloquialmente se interpreta como guarda la circunstancia de hecho en la cual alguien se encuentra al cuidado y/o protección de una cosa o persona20.

En materia jurídica la guarda es un instituto de creación jurisprudencial y sólo ha tenido acogida en la ley de fondo mediante la reforma del art. 316 del Código Civil que hace referencia a la guarda preadoptiva.-

En la doctrina se han realizado algunas clasificaciones en relación a la guarda teniendo en cuenta distintos parámetros21. Distinguimos tres opciones de aplicación de la guarda. Las primeras dos -cuyo desarrollo excede al objeto de éste trabajo- son: 1) guarda de hecho sin intervención legal o judicial; 2) guardas con fines asistenciales, principalmente para cobrar asignaciones familiares que por el menor en cuestión corresponda percibir; y 3) Las guardas concedidas por los organismos técnicos-administrativos de protección, sean éstos dependientes del Poder Ejecutivo o Judicial.

En este último sentido, consideramos que es una herramienta que permite paliar parcialmente las dificultades que posee un niño que se encuentra privado de cuidado parental, sea de manera permanente o temporal.

En materia legislativa, la Ley 26.061 hace referencia a la guarda en el art. 33 cuando extiende la posibilidad de concesión de medidas de protección tanto a representantes legales como a "responsables" del niño. Este concepto resulta abarcativo de la figura del guardador22. En la Convención sobre los Derechos del Niño existen diversas disposiciones de las cuales se puede inferir que hacen mención a la guarda, sin embargo no la utiliza como instituto en ninguna de sus normas (art. 3.2, art. 5; art. 20 inc. a).-

Ahora bien, a pesar de encontrarse admitida su existencia -tanto en el campo jurisprudencial como en el doctrinario- lo cierto es que la figura del guardador, sus derechos y deberes, y el equilibrio de su función con la figura de los progenitores, no se encuentra aún delineada legalmente.-

Ello implica que, si bien los guardadores diariamente se encuentran ante la obligación de "tener", asistir y educar al menor, en una situación similar a los padres o tutores, al mismo tiempo sus tareas y prerrogativas se hallan en algunos casos supeditadas a las prerrogativas de los progenitores de los niños, y en otros, en franca colisión con ellas.

La situación más precaria que pueden afrontar los niños y sus guardadores es la "guarda de hecho", ello por cuanto la patria potestad de los padres biológicos se mantiene incólume, habiéndose desmembrado exclusivamente el aspecto de la tenencia del niño o niña.

Es por esta razón que -en muchos casos- se recurre al aval de la intervención judicial a pesar de que con ello no se resuelva completamente la situación aludida. Para que dicha medida sea efectiva y permita el desenvolvimiento adecuado de la relación, correspondería que en cada caso concreto se establezcan las prerrogativas que asumirán los guardadores23.

Estas cuestiones en algunos casos se encuentran resueltas y las partes ejercen estas prerrogativas sin inconvenientes. Sin embargo en otros casos provocan dificultades o incidencias, tanto de parte de los progenitores de los niños, como de entidades públicas y privadas en las cuales se desenvuelven los menores o en las cuales los guardadores deben requerir algún trámite. Es por ello que sería de buena práctica judicial pautarlas, para permitir a los guardadores disponer de más herramientas para ejercer la guarda y acreditar dichas circunstancia frente a terceros.

Sin embargo de la práctica judicial observamos que el instituto de la guarda es utilizada tanto por los justiciables como por los funcionarios de una manera formal, que resulta incompleta. Es decir que a pesar del "papel", las partes se quedan desamparadas en relación a muchas circunstancias de la vida diaria que deben afrontar. Y esta situación tiene que ver asimismo con la forma en que es recepcionada esta figura en la sociedad. Se percibe a la guarda como algo precario y transitorio.

Asimismo la connotación verbal de guarda hace referencia al cuidado de una cosa, de un objeto, y eso se ve reflejado en algunas terminologías que se utilizan para el instituto de la guarda, como por ejemplo la palabra "tenencia", como única facultad de los guardadores cuando en realidad su vínculo y relación con la persona del niño es mucho más relevante.
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