Examen de paternidad o maternidad los laboratorios autorizados deben estar certificados / comision de acreditacion y vigilancia competencia para autorizar laboratorios que practiquen pruebas de filiación / adn acreditación de laboratorios autorizados




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títuloExamen de paternidad o maternidad los laboratorios autorizados deben estar certificados / comision de acreditacion y vigilancia competencia para autorizar laboratorios que practiquen pruebas de filiación / adn acreditación de laboratorios autorizados
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ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Requisitos para que sea de competencia de la Sala Plena del Consejo de Estado / FACULTAD REGLAMENTARIA - Obedece a función propiamente administrativa
En sentencia de 15 de enero de 2003 la Sección analizó la temática concerniente a la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y las Secciones respectivas, para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad promovidas por los ciudadanos contra decretos del Gobierno Nacional, y expuso las consideraciones siguientes: «El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del CCA (según fue modificado por el art. 33 de la Ley 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con una norma constitucional, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva. …» La potestad reglamentaria confiada al Presidente de la República por el artículo 189-11 CP, es una función propiamente administrativa por razón de su objeto y finalidad, como son «la cumplida ejecución de la Ley». En consecuencia, el carácter reglamentario del decreto acusado, y su materia misma, determinan la competencia funcional de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
EXAMEN DE PATERNIDAD O MATERNIDAD - Los laboratorios autorizados deben estar certificados / COMISION DE ACREDITACION Y VIGILANCIA - Competencia para autorizar laboratorios que practiquen pruebas de filiación / ADN - Acreditación de laboratorios autorizados
El artículo 1° de la Ley 721 (modificatorio del artículo 7° de la Ley 75 de 1968) dispuso que todos los laboratorios legalmente autorizados para practicar los exámenes científicos destinados a establecer en juicio la paternidad o maternidad deberán estar certificados por autoridad competente. El artículo 10° de la Ley 721 determina que la elaboración de estos exámenes técnicos de paternidad o maternidad —de obligada práctica en el respectivo proceso— estará a cargo del Estado, quien la realizará «directamente o a través de laboratorios públicos o privados, debidamente acreditados y certificados.» Se trata, pues, de una función pública. El acto administrativo de acreditación de un laboratorio de esta especie es competencia de la Comisión de Acreditación y Vigilancia, autoridad del orden nacional creada por el artículo 9.° de la Ley 721 e integrada por delegados de las autoridades y particulares en ejercicio de funciones públicas listados así en este disposición: (....).
COMISION DE ACREDITACION Y VIGILANCIA - Legalidad del Decreto1562 de 2002 que dispuso la inclusión de dos delegados con voz pero sin voto en Comisión de Acreditación y Vigilancia: laboratorios para prueba de filiación por ADN
Mediante el decreto reglamentario acusado se dispuso que serían «invitados permanentes» de esta Comisión el Coordinador del laboratorio de Genética del Instituto Nacional de Salud (INS) y un delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), quienes participarán «con voz pero sin voto» en las decisiones. Para la actora, la inclusión de estos dos delegados en la Comisión, así sea a título de «invitados permanentes» entraña un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, porque, habiendo regulado la ley la conformación de la Comisión, mal podía el reglamento modificarla o variarla en modo alguno. No obstante, para la Sala es claro que el acto administrativo de acreditación resulta de la concurrencia de las voluntades de los miembros de la Comisión de Acreditación y Vigilancia provistos de voto conforme a la ley. Las opiniones expuestas en la Comisión por los invitados no pasan de ser elementos de juicio puestos a consideración de los miembros con voto, quienes son, en últimas, quienes tomarán la decisión de conceder o no la acreditación. La presencia de los dos funcionarios aludidos, con voz y sin voto, es muestra de la coordinación que debe existir entre las autoridades administrativas. Pues ha de tenerse presente que la Comisión ejerce, de un lado, unas funciones técnicas, para cuyo desempeño cabal resulta útil la colaboración del INS; y de otro, funciones de vigilancia (art. 4° del Decreto 1562 de 2002), que justifican la presencia del delegado de la SIC, aunque sin voto, respetando así la ley reglamentada, pues las decisiones solamente serán acordadas por los miembros provistos de voto conforme a la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO



SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Vigencia del Parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto Reglamentario 1562 de 2002.
El artículo 1° de la Ley 721 (modificatorio del artículo 7° de la Ley 75 de 1968) dispuso que todos los laboratorios legalmente autorizados para practicar los exámenes científicos destinados a establecer en juicio la paternidad o maternidad deberán estar certificados por autoridad competente. El texto modificado quedó así:

«LEY 75 DE 1968
Artículo 7o. En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.
PARÁGRAFO 1o. Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos esperticios (sic) deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.
PARÁGRAFO 2o. Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo.»
El artículo 10° de la Ley 721 determina que la elaboración de estos exámenes técnicos de paternidad o maternidad —de obligada práctica en el respectivo proceso— estará a cargo del Estado, quien la realizará «directamente o a través de laboratorios públicos o privados, debidamente acreditados y certificados.» Se trata, pues, de una función pública.
El acto administrativo de acreditación de un laboratorio de esta especie es competencia de la Comisión de Acreditación y Vigilancia, autoridad del orden nacional creada por el artículo 9.° de la Ley 721 e integrada por delegados de las autoridades y particulares en ejercicio de funciones públicas listados así en este disposición:
«LEY 721
ARTÍCULO 9o. Créase la Comisión de Acreditación y Vigilancia del orden nacional integrada por:

Un delegado del Ministerio de Salud, un delegado del Ministerio de Justicia y del Derecho, un delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, un delegado de las Sociedades Científicas, un delegado del Ministerio Público, un delegado de los laboratorios privados de genética y un delegado de los laboratorios públicos.
La Comisión de Acreditación y Vigilancia deberá garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores genéticos de ADN y podrá reglamentar la realización de ejercicios de control y calidad a nivel nacional en cuyo caso deberá regirse por los procedimientos establecidos por la Comunidad Científica de Genética Forense a nivel internacional.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de esta Comisión así como las calidades y forma de escogencia de los delegados.
PARÁGRAFO 2o. El delegado de los laboratorios privados de genética debe ser de aquellos laboratorios que cuenten con el reconocimiento de la Comunidad Genética Forense en el ámbito internacional.»
Mediante el decreto reglamentario acusado se dispuso que serían «invitados permanentes» de esta Comisión el Coordinador del laboratorio de Genética del Instituto Nacional de Salud (INS) y un delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), quienes participarán «con voz pero sin voto» en las decisiones.
Para la actora, la inclusión de estos dos delegados en la Comisión, así sea a título de «invitados permanentes» entraña un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, porque, habiendo regulado la ley la conformación de la Comisión, mal podía el reglamento modificarla o variarla en modo alguno.
No obstante, para la Sala es claro que el acto administrativo de acreditación resulta de la concurrencia de las voluntades de los miembros de la Comisión de Acreditación y Vigilancia provistos de voto conforme a la ley. Las opiniones expuestas en la Comisión por los invitados no pasan de ser elementos de juicio puestos a consideración de los miembros con voto, quienes son, en últimas, quienes tomarán la decisión de conceder o no la acreditación.
La presencia de los dos funcionarios aludidos, con voz y sin voto, es muestra de la coordinación que debe existir entre las autoridades administrativas. Pues ha de tenerse presente que la Comisión ejerce, de un lado, unas funciones técnicas, para cuyo desempeño cabal resulta útil la colaboración del INS; y de otro, funciones de vigilancia (art. 4° del Decreto 1562 de 2002), que justifican la presencia del delegado de la SIC, aunque sin voto, respetando así la ley reglamentada, pues las decisiones solamente serán acordadas por los miembros provistos de voto conforme a la ley.
Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00388-01(8430)
Actor: MYRIAM NIÑO FAJARDO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL


Referencia: ACCION DE NULIDAD


Se decide sobre las pretensiones formuladas por la actora en acción pública de nulidad contra el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1562 de 2002 (24 de julio) «por el cual se reglamenta el funcionamiento de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios que practican las pruebas de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN y se dictan otras disposiciones» expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro del Interior y de Justicia y del Ministro de la Protección Social.

1. LA NORMA ACUSADA
El texto del parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 1562 de 20021, es el siguiente:

«DECRETO 1562 DE 2002

(julio 24)
Por el cual se reglamenta el funcionamiento de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios que practican las pruebas de paternidad o maternidad con marcadores genéticos de ADN y se dictan otras disposiciones.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 9º de la Ley 721 de 2001, y


CONSIDERANDO:



1. Que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 721 de 2001, los laboratorios legalmente autorizados para realizar la práctica de la prueba de experticia en los procesos jurisdiccionales de justicia especializada para establecer la paternidad o maternidad, deberán estar certificados por autoridad competente de conformidad con los estándares internacionales.
2. Que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 721 de 2001, el Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios que practicarán las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o maternidad en el territorio nacional, así como las calidades y formas de escogencia de los delegados.
DECRETA:
[...]
Articulo 2º: Conformación. La Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios que practican las pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer la paternidad o maternidad, estará integrada por los siguientes miembros:


  1. El Director del Instituto Nacional de Salud, quien actuará como delegado del Ministerio de Salud y presidirá la Comisión.

  2. El Director de Políticas de Justicia del Ministerio de Justicia y del Derecho, quien actuará como delegado del Ministerio de Justicia.

  3. Un delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del nivel directivo.

  4. Un delegado del Ministerio Público.

  5. Un delegado de la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, elegido por el Ministro de Salud, de terna que para el efecto presente el representante legal de dicha asociación.

  6. Un delegado de los Laboratorios Públicos del sector oficial que realicen pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o maternidad, seleccionado por el Ministro de Salud entre los laboratorios que presenten certificado de participación en pruebas de control de calidad expedido por una entidad reconocida en el campo de la genética forense a nivel internacional.

  7. Un delegado de los laboratorios privados que realicen pruebas con marcadores genéticos de ADN para establecer paternidad o maternidad, seleccionado por el Ministro de Salud entre los laboratorios que presenten certificado de participación en pruebas de control de calidad expedido por una entidad reconocida en el campo de la genética forense a nivel internacional.


PARÁGRAFO 1. Serán invitados permanentes de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los laboratorios que practican las pruebas con marcadores genéticos de ADN, el Coordinador del Laboratorio de Genética del Instituto Nacional de Salud y un delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes participarán con voz pero sin voto en las decisiones de la Comisión.
[...] »
2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La actora estima violados los artículos 189-11 de la Constitución Política y 9º de la Ley 721 de 2001.

El Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria atribuida por el artículo 189-11 CP, pues al introducir el parágrafo acusado dos miembros más, en calidad de invitados permanentes2 la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios queda integrada con nueve (9) miembros, dos en calidad de invitados permanentes, cuando el artículo 9º de la Ley 721 de 2001 la creó con siete (7) .

II. LA CONTESTACIÓN

2.1. El apoderado del Ministerio de la Protección Social replicó que el Presidente de la República expidió el Decreto 1562 de 2002 con fundamento en artículo 189-11 de la Constitución Política, y en desarrollo del artículo 9º de la Ley 721 de 2001 que reguló la conformación de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios que practican las pruebas de ADN.

Sostiene que con fundamento en el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 721 de 20013, el Presidente de la República podía disponer que el Coordinador de Laboratorios de Genética del Instituto Nacional de Salud y un Delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio participen en la Comisión en calidad de invitados permanentes, con voz pero sin voto.


    1. El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia argumenta que el Presidente de la República expidió el parágrafo acusado del artículo 2º del Decreto 1562 de 2002 en ejercicio de la potestad reglamentaria, y de la facultad que le atribuye el parágrafo del artículo 9º de la Ley 721 de 2001 para reglamentar el funcionamiento de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios que practican las pruebas de ADN.


Plantea que la participación de un delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio y del Coordinador del Laboratorio de Genética del Instituto Nacional de Salud, como invitados permanentes sin capacidad decisoria, asegura que puedan dilucidarse inquietudes sobre aspectos técnicos que exigen conocimientos especializados. La versación de estas entidades puede ofrecer luces suficientes a la Comisión desde una óptica especializada, enriqueciendo el debate con elementos de juicio para sus integrantes.
Se trata de ofrecer apoyo técnico y conceptual a la Comisión, en desarrollo del artículo 209 CP que ordena a las autoridades administrativas coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

  1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO




La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación considera que el Presidente de la República no excedió su potestad reglamentaria, pues el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 721 de 2001 lo facultó para reglamentar el funcionamiento de la Comisión de Acreditación y Vigilancia. Para lograr la cumplida ejecución de la ley, bien podía disponer que personas especializadas asesoren la Comisión de Acreditación y Vigilancia, que, por su carácter técnico, requiere de las orientaciones técnico científicas de los funcionarios incluidos por el Ejecutivo, lo que no implica desconocimiento del artículo 9º de la Ley 721 de 2001.

CONSIDERACIONES

  • El conocimiento de las acciones de inconstitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional y la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y sus Secciones.


En sentencia de 15 de enero de 20034 la Sección analizó la temática concerniente a la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y las Secciones respectivas, para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad promovidas por los ciudadanos contra decretos del Gobierno Nacional, y expuso las consideraciones siguientes:

«El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del CCA (según fue modificado por el art. 33 de la Ley 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con una norma constitucional, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva.

…»

La potestad reglamentaria confiada al Presidente de la República por el artículo 189-11 CP, es una función propiamente administrativa por razón de su objeto y finalidad, como son «la cumplida ejecución de la Ley». En consecuencia, el carácter reglamentario del decreto acusado, y su materia misma, determinan la competencia funcional de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.


  • La cuestión por resolver


En lo esencial la acusación controvierte la competencia del Presidente de la República pues la actora considera que al regular la integración de la Comisión de Acreditación y Vigilancia de los Laboratorios que practican pruebas con marcadores genéticos de ADN traspasó el ámbito material de la potestad reglamentaria, violando así los artículos 189-11 CP y 9º de la Ley 721 reglamentada.

  • El examen de los cargos

El artículo 1° de la Ley 721 (modificatorio del artículo 7° de la Ley 75 de 1968) dispuso que todos los laboratorios legalmente autorizados para practicar los exámenes científicos destinados a establecer en juicio la paternidad o maternidad deberán estar certificados por autoridad competente. El texto modificado quedó así:

«LEY 75 DE 1968

Artículo 7o. En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%.

PARÁGRAFO 1o. Los laboratorios legalmente autorizados para la práctica de estos esperticios (sic) deberán estar certificados por autoridad competente y de conformidad con los estándares internacionales.

PARÁGRAFO 2o. Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo.»


El artículo 10° de la Ley 721 determina que la elaboración de estos exámenes técnicos de paternidad o maternidad —de obligada práctica en el respectivo proceso— estará a cargo del Estado, quien la realizará «directamente o a través de laboratorios públicos o privados, debidamente acreditados y certificados.» Se trata, pues, de una función pública.

El acto administrativo de acreditación de un laboratorio de esta especie es competencia de la Comisión de Acreditación y Vigilancia, autoridad del orden nacional creada por el artículo 9.° de la Ley 721 e integrada por delegados de las autoridades y particulares en ejercicio de funciones públicas listados así en este disposición:

«LEY 721

ARTÍCULO 9o. Créase la Comisión de Acreditación y Vigilancia del orden nacional integrada por:

Un delegado del Ministerio de Salud, un delegado del Ministerio de Justicia y del Derecho, un delegado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, un delegado de las Sociedades Científicas, un delegado del Ministerio Público, un delegado de los laboratorios privados de genética y un delegado de los laboratorios públicos.

La Comisión de Acreditación y Vigilancia deberá garantizar la eficiencia científica, veracidad y transparencia de las pruebas con marcadores genéticos de ADN y podrá reglamentar la realización de ejercicios de control y calidad a nivel nacional en cuyo caso deberá regirse por los procedimientos establecidos por la Comunidad Científica de Genética Forense a nivel internacional.

PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de esta Comisión así como las calidades y forma de escogencia de los delegados.

PARÁGRAFO 2o. El delegado de los laboratorios privados de genética debe ser de aquellos laboratorios que cuenten con el reconocimiento de la Comunidad Genética Forense en el ámbito internacional.»

Mediante el decreto reglamentario acusado se dispuso que serían «invitados permanentes» de esta Comisión el Coordinador del laboratorio de Genética del Instituto Nacional de Salud (INS) y un delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), quienes participarán «con voz pero sin voto» en las decisiones.

Para la actora, la inclusión de estos dos delegados en la Comisión, así sea a título de «invitados permanentes» entraña un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, porque, habiendo regulado la ley la conformación de la Comisión, mal podía el reglamento modificarla o variarla en modo alguno.

No obstante, para la Sala es claro que el acto administrativo de acreditación resulta de la concurrencia de las voluntades de los miembros de la Comisión de Acreditación y Vigilancia provistos de voto conforme a la ley. Las opiniones expuestas en la Comisión por los invitados no pasan de ser elementos de juicio puestos a consideración de los miembros con voto, quienes son, en últimas, quienes tomarán la decisión de conceder o no la acreditación.

La presencia de los dos funcionarios aludidos, con voz y sin voto, es muestra de la coordinación que debe existir entre las autoridades administrativas. Pues ha de tenerse presente que la Comisión ejerce, de un lado, unas funciones técnicas, para cuyo desempeño cabal resulta útil la colaboración del INS; y de otro, funciones de vigilancia (art. 4° del Decreto 1562 de 2002), que justifican la presencia del delegado de la SIC, aunque sin voto, respetando así la ley reglamentada, pues las decisiones solamente serán acordadas por los miembros provistos de voto conforme a la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A



Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el de 9 de marzo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PLANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO


1 Publicado en el Diario Oficial No. 44.883 de 30 de julio del mismo año-

2 El Coordinador del Laboratorio de Genética del Instituto de Salud y un Delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio.


3 Preceptúa: «El Gobierno Nacional reglamentará el funcionamiento de esta Comisión así como las calidades y forma de escogencia de los delegados».


4 Expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6453/6522/6523/6693/6714/7057.

DECRETOS DEL GOBIERNO. Actor: FRANKY URREGO ORTÍZ Y OTROS

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