Acción de tutela presentada por Gloria María Bujato Polo contra la Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico -uniapuestas s. A




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CORTE CONSTITUCIONAL

 

Sentencia T-331/15

 

 

 

Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil quince (2015).

Referencia: Expediente No.  4.791.937

Acción de tutela presentada por Gloria María Bujato Polo contra la Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico -UNIAPUESTAS S.A-.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS

 

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas María Victoria Calle Correa, Myriam Ávila Roldán y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 10 de noviembre de 2014, en primera y única instancia, por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Barranquilla, Atlántico, que resolvió la acción de tutela instaurada por Gloria María Bujato Polo contra La Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico –en adelante  UNIAPUESTAS S.A.-.

 

I. ANTECEDENTES   

                                                                                 

Hechos

 

1.            La accionante de 56 años de edad, se encuentra vinculada mediante contrato laboral a la empresa UNIAPUESTAS S.A. desde hace 19 años, inclusive cuando la empresa tenía como razón social H. Riveros.

 

2.            Desde el año 2012 fue diagnosticada con cáncer de mama en el seno derecho, cuya enfermedad la ha mantenido incapacitada por 465 días hasta la fecha de la presentación de la tutela, sustentado lo anterior en la incapacidad No. 11279448 del 15 de mayo del 2014, expedida por la E.P.S –SaludCoop- (fl. 70)

 

3.            Durante el transcurso de esta incapacidad, la accionante se acercó a las oficinas de recursos humanos de UNIAPUESTAS S.A. con el fin de que le brindaran información referente al retiro de sus cesantías del año anterior. Expresó la accionante que de forma verbal le informaron que para hacer posible dicho retiro debía renunciar al cargo, también le comentaron que si se retiraba no tenía derecho a ninguna indemnización por el cierre de la empresa.

 

4.            UNIAPUESTAS S.A., empresa con la que está vinculada laboralmente la accionante actualmente, se halla inmersa en la figura de extinción de dominio por parte del Estado, y es representada legalmente por un Depositario provisional designado por la Dirección Nacional de Estupefacientes. Además, en la actualidad esta sociedad se encuentra en estado de disolución y eventual liquidación, ya que su objeto social perdió toda validez al ser excluida del proceso de licitación para la adjudicación del chance como empresa departamental de Juegos, Suerte y Azar del Atlántico.

 

5.            La accionante aduce que la nueva empresa que ganó la licitación y que tomará el lugar de UNIAPUESTAS S.A, es la Sociedad GANAR LTDA, la cual está contratando a antiguos trabajadores de Uniapuestas que como lo dice ella, “no están enfermos” (fl. 2). Señala a tres personas que fueron contratadas por Ganar Ltda., que anteriormente trabajaban con ella en UNIAPUESTAS S.A.: Graciela Rivera, Yoleida Malpelo y Diana Martínez.

 

6.            Indica que el 27 de septiembre del 2014, le realizaron una cuadrantectomia en el seno afectado (fl. 12), por lo que en este momento no se ha recuperado del todo, por el contrario, en la realización de varios exámenes de rutina se denota que está presentado complicaciones en otros órganos.

 

7.            Debido al cáncer que la accionante padece, le es imposible trabajar o vincularse a otra empresa, ya que está bajo un tratamiento de quimioterapia oral con tamoxifeno, el cual tiene prescripción médica por un periodo de 5 años. Manifestó, que dicho tratamiento está a cargo del galeno especialista Carlos Alberto Rodríguez Groseer – oncólogo- (Registro Profesional No. 828895). (fl.1)

 

8.            Según el médico tratante la accionante podrá laborar cuando se recupere de los efectos secundarios que produce el tratamiento al que se encuentra sometida. (fl. 1)

 

Solicitud de tutela

 

9.            Gloria María Bujato Polo, obrando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico – UNIAPUESTAS S.A-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, trabajo, igualdad, mínimo vital, dignidad humana y a la seguridad social integral, por la posible terminación del contrato de trabajo, lo cual la dejaría sin afiliación a la seguridad social e implicaría la terminación del tratamiento que recibe producto de la enfermedad que padece. En consecuencia, solicita: “i) una indemnización por los diecinueve (19) años continuos que he laborado con UNIAPUESTAS S.A.; ii) que no se me separe del cargo en la nueva entidad GANAR LTDA.; iii) se me continúe pagando la Seguridad Social en Salud y Pensión, la primera para salvaguardar mi vida, debido a la enfermedad catastrófica que padezco y la segunda para acceder cuando a ello haya lugar a una pensión. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad demandada continuar pagando la seguridad social en salud para que se me garantice el tratamiento que se me viene practicando por parte de la EPS Saludcoop” (fl.2).

 

Respuesta de la entidad accionada –UNIAPUESTAS S.A-

 

10.          Notificada la demanda, la Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico -Uniapuestas S.A-,  contestó al Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Barranquilla, mediante oficio No.1400, radicado el 12 de agosto de 2014. (fls. 77- 79).

 

11.           En cuanto a la vulneración de los derechos a la salud y a la seguridad social integral invocados por la parte actora, la accionada expresó que  “una vez revisado la base de datos del Fosyga se determinó que la Sra. GLORIA MARIA BUJATO POLO, en la actualidad se encuentra activa, dentro del aporte contributivo y que esta misma está afiliada a la EPS SALUDCOOP. Por consiguiente lo que se demuestra en la actualidad es que la accionada no se le ha vulnerado el derecho fundamental a la salud.”. (fl.77)

 

12.           En la contestación, UNIAPUESTAS también se expresa sobre la situación actual en la que se encuentra “es preciso hacer el salvamento que la sociedad UNIÓN DE EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO – UNIAPUESTAS S.A-…” “…mediante Resolución de inicio de fecha 22 de mayo de 2014, de la Fiscalía 38 de Unidad de Extinción de Dominio, ordeno incautar dicha sociedad, siendo esta materializada el 3 de junio de 2014, diligencia en la que fue nombrado como depositario provisional al Sr. Herles Rodrigo Ariza Becerra”.[1] Lo anterior para expresar que la sociedad actualmente no se encuentra ejerciendo el objeto social para la que fue creada.

 

13.           Por último, la entidad demandada solicitó al juez de instancia que declare improcedente la acción constitucional en razón “a que la entidad accionada no ha cometido ninguna omisión u acción que vulnere los derechos fundamentales de la Sra. GLORIA MARIA BUJATO POLO”. (fl. 79)

 

Respuesta de la entidad vinculada - GANAR LTDA-

 

14.          La Sociedad GANAR LTDA., fue vinculada al proceso mediante decisión de segunda instancia, proferida el 23 de octubre del 2014 por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, quien precisamente decretó la nulidad de lo actuado por falta de vinculación a esta empresa. Una vez notificada, dio respuesta a la tutela mediante escrito radicado el 4 de noviembre del 2014. (fls. 107 y 114)

 

15.           Respecto a los hechos de la demanda en relación con la enfermedad que padece la accionante y el vínculo laboral existente entre esta y la accionada UNIAPUESTAS S.A, manifiesta no constarle y que además no es de su competencia.

 

16.           En dicha contestación se observa que la accionada se identifica a sí misma como “una comercializadora de Servicios del Atlántico S.A.S denominada  “GANAR” la cual distribuidor [sic] de las empresas SUPERSERVICIOS DE NARIÑO S.A Y RED DE SERVICIOS DE OCCIDENTE S.A concesionarias dentro de los contratos de operación de apuestas permanente o chance en el departamento del Atlántico celebrados con EDUSUERTE, teniendo en cuenta que estas dos empresas decidieron constituirse en una sociedad comercial con el objetivo principal de comercializar la explotación del monopolio rentístico de las apuestas permanentes en concordancia con el mencionado contrato de concesión celebrado en el mes de abril de 2014.”[2] (Negrillas del texto).

 

17.          Alude que su empresa cuenta con dirigentes y políticas propias de cada una, diferentes a las de UNIAPUESTAS, y que su sede principal se encuentra en los departamentos de Chocó y Nariño.

 

18.           Respecto a las afirmaciones hechas por la accionante en relación con la posible discriminación y violación al  derecho a la igualdad que habría con respecto a la no vinculación por la enfermedad que padece, manifestó que “es una afirmación sin fundamento del accionante, quien una vez verificada la información, constatamos que nunca ha participado ni siquiera en los procesos de selección de personal para laboral en nuestras empresas”[3]. Además, que esta es una empresa nueva que nada tiene que ver con la anterior: “nos encontramos COMERCIALIZANDO la actividad rentística de Juegos de Suerte y Azar en el departamento del Atlántico, dejando claro que no somos ni tenemos relación alguna con la empresas que han venido haciendo [sic] en los periodos anteriores”. (fl.114)

 

En aquel sentido, explicó que desde la fecha en que inició labores en el Departamento de Atlántico, abrió un proceso de selección de contratación del personal, el cual se requería para llevar a cabo el objeto social de la empresa. También se trajo personal de todas partes del país pues se debían iniciar operaciones desde el mismo día de apertura al público. Por último, alude que “la empresa se encontraba y aún se encuentra en la libertad de contratar el personal que considera idóneo”. (fl.114)

 

19.          Respecto a la posible separación del cargo que se le haría a la accionante, respondió la vinculada que “…Esta afirmación es contraria a la realidad, teniendo en cuenta que la señora GLORIA BUJATO POLO, no ha sido separada de su cargo ya que ella nunca ha suscrito contrato laboral alguno con la empresa COMERCIALIZADORA DE SERVICIOS DEL ATLANTICO “GANAR” es más, la accionante ni siquiera participo  dentro de los procesos de selección de personal”.(fl. 115)

 

Decisión judicial objeto de revisión

 

Sentencia de Primera y Única Instancia

 

20.          Mediante proveído del 10 de noviembre de 2014, el Juzgado Veintiuno  Civil Municipal de Barranquilla, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante a la salud, al trabajo, igualdad, dignidad humana, mínimo vital, seguridad social integral y el derecho a la vida.

 

21.          Con relación a la vulneración del derecho a la salud aludido por la accionante, la jueza de primera instancia señaló lo siguiente:

 

 “… si bien la accionante presenta una patología que amerita de manera indiscutible la atención del caso, no indica al despacho que la salud como derecho se le hubiere estado vulnerando, dado que hasta el presente día está activa en el sistema general de seguridad social en salud, por lo que si se advierte con meridiana calidad es que la señora GLORIA MARIA BUJATO POLO pretende una indemnización laboral en un escenario como la tutela que no es el legalmente indicado y sobre ese particular existe abundante jurisprudencia ya que la Tutela no puede invadir instancias que  compete estudiar la Jurisdicción ordinaria, debiendo por ende legitimar se pretensión en la justicia laboral…”(fl. 118).

 

22.          Respecto a la mención del derecho a la igualdad, consideró el juez de instancia que si bien se han podido producir vinculaciones de personal que antes pertenecía a UNIAPUESTAS S.A a la sociedad GANAR LTDA, esto se hizo bajo un proceso de selección de personal en el que se dio la oportunidad de acudir para ser contratado, además alegó que “para el despacho no hay prueba alguna que la nueva empresa de apuestas en el Departamento le hubiese negado al oportunidad”. (fl. 118).

 

23.          De otra forma, el despacho precisa con respecto a la indemnización que solicitó la accionante por los 19 años laborados en UNIAPUESTAS S.A, lo siguiente:

 

“se evidencia que  presenta Acción Tutela para reclamar además un reconocimiento económico por la incapacidad sin esperar la decisión sobre el particular trámite ante SALUDCOOP EPS, de allí que este despacho no vincula a la misma, por cuanto esta entidad promotora de salud no se ha pronunciado al respecto  dado que desconoce de esta pretensión y no puede el Juez de adelantar a un hecho y sostener como veraces las afirmaciones del accionante cuando justo apenas está por enterarse, dada la responsabilidad que para ello le asiste al  accionante formalmente, de allí que este despacho reitera que debe dirigirse la señora GLORIAMARIA BUAJTO POLO hasta SALUDCOOP EPS y finiquitar con ella el reconocimiento de la incapacidad que su patología amerita y defina así que tipo de desempeño laboral puede operar en su organismo que no altere el tipo de tratamiento que el corresponde. En torno a la indemnización bien sabemos que este no es el escenario adecuado, por lo que debe acudir a la jurisdicción laboral.” (fl.119)

 

Pruebas relevantes que obran dentro del expediente:

 

                     Examen de mamografía realizado el 15 de noviembre de 2012, realizada por la Dra. Monika de la Espriella. (fl. 17)

 

                     Evolución de la historia clínica en Consulta externa No. 282669112, del 30 de mayo de 2014, emitida en la IPS SC Central de Hematología y Oncología por el médico Carlos Alberto Rodríguez, en la cual consta que la accionante fue diagnosticada con “tumor maligno de la mama, parte no identificada”. En esta última consulta se informa sobre la enfermedad actual de la paciente, “consulta a oncología clínica por cáncer de seno derecho, tratada con cirugía radical 15-05-2013 y tratada con quimioterapia y 30 sesiones de radioterapia. En estos momentos se encuentra en remisión y está en tratamiento con tamoxifeno hasta completar cinco años de tratamiento sus controles deben ser cada 3 meses los primeros 3 años y después cada 6 meses por 2 años y posteriormente un control anual hasta completar 10 años”. (fl. 8).

 

                     Informe Anatomopatologico con diagnostico incluido, No. Qx 07602-03 de fecha 31 de mayo de 2013 emitido por el medico patólogo Dr. Jesús  A. Pérez García, en el cual se indica “un ganglio linfático comprometido por metástasis tumoral” (fl. 19)

 

                     Autorizaciones de servicios expedidas por SALUDCOOP EPS.  (fls. 20, 22, 23 y 24)

 

                     Epicrisis medica expedida  por SALUDCOOP EPS. (fls. 43-54)

 

                     Cédula de ciudadanía de Gloria María Bujato Polo. (fl. 71)

 

                     Certificados de incapacidades expedidos por SALUDCOOP EPS desde el mes de febrero 2013 hasta el mes de mayo 2014. (fls. 55- 70)

 

                     Copia de la base de datos del Fosyga. Información de afiliación al sistema de seguridad social.  (fls. 80-82)

 

                     Certificado de afiliación cotizante expedido por SALUDCOOP EPS. (fl. 89)

 

Actuaciones surtidas en sede de revisión

 

24.          Mediante proveído del 24 de abril de 2015, la entonces Magistrada (e) Martha Victoria Sáchica Méndez, observando que “el Juzgado Veintiuno (21) Civil Municipal de Barranquilla, en única instancia, no vinculó ni notificó a la EPS SALUDCOOP, entidad comprometida en la prestación de los servicios de salud de la accionante y quien, por este hecho, puede resultar responsable por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante”, corrió traslado del expediente de la referencia a la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo -SALUDCOOP-, para que se pronunciara dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del presente auto, sobre la acción de tutela. Se le permitió a dicha EPS presentar o solicitar los elementos de convicción que estimara conducentes y ejercer el derecho de defensa y contradicción, a cuyo efecto se le envió por conducto de la Secretaría General de la Corporación, copia de lo actuado.

 

25.          El día 5 de mayo de 2015, se recibió comunicación en el Despacho por parte de una oficial mayor de la Secretaría General de la Corporación, en la cual se informa que “el auto de fecha veinticuatro (24) de abril del presente año, fue comunicado mediante oficios de pruebas OPTB-365/15 y OPTB-366/15 de fecha veintiocho (28) de abril de 2015 y durante dicho término no se recibió comunicación alguna”.

 
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