* Libro de Texto: derecho penal. Parte general de Quintero, Morales y Prats




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DERECHO PENAL
CL = 1 3-10

* Profesor Fermín Morales, Catedrático de Derecho Penal de la UAB

* Libro de Texto: DERECHO PENAL. PARTE GENERAL de Quintero, Morales y Prats

* 1 Examen anual tipo TEST (las preguntas mal contestadas no puntúan en contra). ___________________________

CL = 2 9-10
I - INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

El concepto de Derecho Penal varía según el punto de vista desde el que queramos definirlo:

1)- OBJETIVAMENTE, donde el Derecho Penal es la expresión de unas normas de derecho público que, con el objeto de proteger ciertos bienes jurídicos definen unos actos (delitos) cuya comisión comporta la imposición de una pena o la aplicación de unas medidas de seguridad.

Es el derecho penal objetivo el que puede considerarse como manifestación adjetivada del ejercicio de la potestad punitiva del estado. Las medidas de seguridad se aplican a los individuos que no son conscientes de la trascendencia de sus actos (centros de rehabilitación para toxicómanos, correccionales, frenopáticos, etc. )

Las penas se aplican a los individuos que son conscientes de sus actos y consisten en medidas privativas de libertad y multas (sanciones pecuniarias).Existen tipologías de individuos (ludópatas, toxicómanos, cleptómanos, etc.) que pueden encajar en las dos tipologías anteriores según las circunstancias contextuales, etc.

2)- SUBJETIVAMENTE O IUS PUNIENDI, es la potestad punitiva del estado. El derecho subjetivo es la facultad que tiene el estado de poder exigir en la forma y en los medios y términos establecidos por la ley, es decir, para castigar legalmente. (IUS PUNIENDI).

El derecho penal puede contener medidas que castigan gravemente determinadas conductas, de forma que la vida de una persona puede experimentar un cambio tremendo. De aquí proviene ese "morbo" que suele tener el conocimiento de dicho tipo de derecho respecto otras áreas de la legislación (Civil, Tributario, etc.).Es el único derecho que puede sancionar con la cárcel (privación de libertad) de forma que puede privar de un derecho fundamental a una persona. El Derecho Penal es un derecho necesario, es la expresión civilizada de la capacidad que tiene el estado de represión. El estado tiene el monopolio de la violencia legal pues está legitimado para ejercerla: detención, etc.

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De esta manera ejerce una cierta coacción general sobre la ciudadanía.

La razón fundamental de la existencia del Derecho Penal es su capacidad de minimizar la violencia, es decir, reprime de forma culta con poco coste en términos de violencia, protegiendo los bienes jurídicos de la mayoría. Es un poder regulador necesario, la forma menos mala que tenemos para ejercer una función absolutamente necesaria para la supervivencia de la sociedad ya que si no existiese la vida seria un caos.
PRINCIPIOS CARACTERIZADORES DEL DERECHO PENAL:
1º)- Principio DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, el Derecho Penal es la última ratio del ordenamiento jurídico, es la última respuesta que se da a un conflicto, es decir, el Derecho Penal interviene cuando otro tipo de soluciones aplicadas a la resolución de un contencioso no ha logrado su objetivo; de forma que sólo interviene en los casos más graves que prevé la legislación. Por ejemplo, en nuestra Constitución se recoge la obligación de todo ciudadano de contribuir al gasto público de acuerdo a su capacidad económica. Si una vez regulada, por el Derecho Tributario, la forma y manera de realizar las obligaciones fiscales surge un contencioso o el contribuyente comete delitos graves (debidamente regulados y tipificados) es el derecho penal al que le compete el decidir si los hechos son constitutivos de delito, si el inculpado es culpable o inocente y la aplicación de las penas correspondientes.

2º)- Principio de FRAGMENTARIEDAD DE LA INTERVENCIÓN PENAL, el Derecho Penal sólo se ocupa de los intereses o bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves. Ahora bien, el Derecho Penal atiende a la gravedad de los hechos de acuerdo con sus propios principios: por ejemplo si el ROBO se cometió con intimidación, con violencia, etc. en este caso, al contrario que en el Derecho Civil, no importa tanto la cantidad sustraída. No cuánto sino cómo ?

CL = 4
3º)- Principio DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS; el Derecho Penal sólo interviene para tutelar determinados intereses individuales y colectivos. Es importante observar que el Derecho Penal únicamente castiga hechos pues el pensamiento no delinque. Hasta la reforma de 1983 existía el delito por simple ideología. De ahí que la legislación vigente, y el derecho penal en particular, garanticen la libertad de conciencia, de opinión, etc. como derechos colectivos.

3.1.)- DERECHOS INDIVIDUALES tutelados: derecho al la libertad opinión, creencias, a la seguridad, etc.

3.2.)- DERECHOS COLECTIVOS tutelados, van creciendo en número y todavía faltan más (en el nuevo código se regulan unos cuantos): delitos contra la seguridad colectiva, fiscales, etc. El avance tecnológico y la economía actual (sofisticación y especulación sobre todo) hace que aparezcan delitos más sofisticados (uso información privilegiada) y nuevos tipos de delitos (delitos informáticos) que requieren una regulación penal.

4º)- Principio DE CULPABILIDAD; nadie puede ser condenado penalmente si respecto a un hecho el sujeto no ha tenido un vínculo subjetivo, es decir, es necesario que: (Art. 1 del C.P.)

)- El sujeto haya querido el hecho, es decir, obra con DOLO ( plena intencionalidad).

)- Pese a no querer el hecho lo ha producido a causa de un comportamiento negligente, es decir, obra con CULPA (su negligencia, comportamiento descuidado, etc. ocasiona el hecho).

Es necesario recordar que hasta la reforma de 1983 se penaba lo que se denominaba RESPONSABILIDAD OBJETIVA, de forma que el azar, el caso fortuito, era punible. Por ejemplo el caso de la pelea que origina un accidente de circulación de la ambulancia que lleva al agredido al hospital originando una muerte.

5º)- Principio de SEGURIDAD JURÍDICA, es un principio que afecta a todas las ramas del derecho y que está definido en la constitución (Art.9). La ley debe tipificar cuáles son las consecuencias jurídicas de los propios actos, de forma que las penas estén tipificadas mediante descripciones taxativas (qué es asesinato, etc.). Aunque no siempre los delitos están debidamente tipificados, como por ejemplo el delito de injurias (Art. 457 C.P. definición muy genérica).

CL = 5 lunes 23-X
Respecto a este principio de seguridad jurídica del Derecho Penal existen 2 factores que lo relativizan:

5.1.)- El derecho penal al definir delitos de una gran complejidad técnica - jurídica tiene a veces que recurrir a leyes ajenas al propio derecho penal para ello. Por ejemplo en los delitos fiscales, referidos al medio ambiente, etc. muchas veces el derecho penal a la hora de definir ciertas actitudes tipificadas como delitos ha de recurrir al derecho tributario, medio ambiente, etc. y a otro tipo de leyes (comunitarias, autonómicas, locales, etc.) con lo que este principio se debilita al no poder ser tan taxativo que, por ejemplo, en la tipificación del delito de asesinato (que únicamente se expresa en el derecho penal). Al mismo tiempo, la evolución técnica de nuestra actual sociedad hace que determinadas ramas del derecho, al que tiene que recurrir muchas veces el derecho penal, vayan modificando conceptos importantes que implican cambios en el propio derecho penal.

5.2.)- El segundo factor que relativiza el principio de seguridad jurídica es el empleo de conceptos normativos y valorativos indeterminados. Hay delitos en los que el derecho penal da un cheque en blanco al juez a la hora de valorar elementos esenciales. El legislador tendría que evitar el uso de cláusulas normativas indeterminadas. Por ejemplo, la definición del delito de injurias está llena de elementos valorativos sin una definición exacta. Así se habla de deshonra, de descrédito, pero ¿cómo se definen estos conceptos? Será el juez el que determine si la conducta juzgada es o no injuria.

6º)- Principio de HUMANIDAD DE LAS PENAS O DE DIGNIDAD HUMANA; la Constitución en su artículo 25.2 indica que la finalidad de la pena estará orientada a la reinserción y rehabilitación social del delincuente. La resocialización es el fin de la pena. Esta idea de dignidad humana implica la abolición de la pena de muerte y de la cadena perpetua pues a un muerto ni a nadie que no saldrá nunca de prisión se le puede resocializar. Esto viene a implicar una garantía de que el sujeto delincuente no saldrá peor de lo que estaba cuando entró en prisión, es decir, que la prisión no desocialice más al delincuente, esto es lo que se ha denominado como el contenido mínimo de la resocialización.

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II - LA NORMA JURIDICO-PENAL
La finalidad básica del DP es la pena. El DP describe las conductas humanas que en caso de que se ejecuten han de tener un reproche social; en otras palabras, han de tener como consecuencia la aplicación de una pena o una medida de seguridad. De forma que en función del valor que le demos a la pena hablaremos de una función o finalidad del DP o de otra. Se pueden destacar diversas corrientes del DP según la finalidad que tiene la pena: CORRIENTES:

1º)- RETRIBUCIONISMO; Esta corriente de pensamiento penalista tuvo su máximo apogeo poco después de la finalización de la IIª Gran Guerra. Para la corriente retribucionista la finalidad última del DP es reinstaurar el orden perturbado por la comisión del delito. Parte de la base de que el orden social creado no hay que perturbarlo, por consiguiente si alguien lo perturba (comete un delito) hay que reinstaurarlo inmediatamente mediante la aplicación de la pena. El DP simplemente retribuye, castiga, no le interesa ni el cómo ni el por qué del delito ni del delincuente. No se busca la resocialización, sino simplemente la represión. No existe mensaje social, las penas no miran al futuro. Para los retribucionistas el orden perturbado es "perfecto" y por eso debe ser restaurado. En esta corriente se nota la influencia de filósofos como KANT, para el cual la pena es un imperativo categórico o moral. Baste recordar el ejemplo que pone para ilustrar su idea: si en una isla hubiera una prisión y ciudadanos libres y éstos abandonaran la isla, los presos deberían cumplir íntegramente su castigo, pues se trata de imperativos categóricos donde no cabe hablar de redención, ni de perdón.

Hay que tener en cuenta que en esta época las presidios se encontraban en las colonias que casi todos los estados europeos tenían en ultramar. Cuando las colonias se van perdiendo y se comienza a sentir el "problema penitenciario" de cerca es cuando comienza a surgir la idea de resocialización. Esta corriente es importante por haber legado el principio de proporcionalidad de la pena ,es decir, que la pena (tanto en cantidad como en calidad) ha de ser proporcional a la gravedad del mal causado.

2º)- TEORIAS DE LA PREVENCIÓN; la pérdida de las colonias donde estaban ubicadas las prisiones junto con la urbanización de la vida hicieron que la criminalidad fuese cada vez mayor. Comienzan a aparecer diversas teorías que creen que las penas han de mirar al futuro, su misión es prevenir mediante la amenaza penal (coacción psicológica), de forma que las penas no miran a la gravedad del delito sino más bien al delito que más se comete. Se castiga más los delitos más frecuentes que los más graves. Estas teorías tenían aspectos positivos: fin utilitario y social de la pena (que mira al futuro); y aspectos negativos: la prevención general conduce al terror penal pues se castiga más duramente los delitos más frecuentes (robos) que los más graves (asesinato) lo que rompe el principio de proporcionalidad. Utiliza a la persona como un instrumento. Además la prevención social no se puede constatar empíricamente, aunque es cierto que influye no es menos cierto que otros factores lo hacen mucho más (educación, etc.) a la hora de no cometer delitos.

3º)- TEORÍAS DE RESOCIALIZACIÓN; aparecen en los años 50, justo después del fin de la Segunda Guerra Mundial. La sociedad europea empieza a fijarse en el delincuente. Se pretende una prevención individual, de forma que el fin de la pena es resocializar al sujeto para que éste no vuelva a delinquir. Es evidente de que estas teorías tienen sus orígenes en el positivismo criminológico italiano de la segunda mitad del siglo XIX (Lombroso, Ferri, Garófalo) que busca "curar" al delincuente.

Al mismo tiempo se empieza a desarrollar el derecho penitenciario moderno.

4º)- AÑOS 60, AÑOS 70; Durante los años 60 siguen las ideas resocializadoras. En los años 70 la idea de resocialización entra en crisis pues se constata que las prisiones no resocializan a "casi nadie". Sólo funciona en los países escandinavos (Suecia, Noruega, etc.) porque son países ricos que destinan gran cantidad de recursos materiales. En el resto de Europa la idea de resocialización choca con la realidad empírica, el porcentaje de éxitos es mínimo. La idea de resocialización empieza a convertirse en un mito.

5º)- AÑOS 80.TEORIAS MIXTAS; Al comienzo de la década se vuelve a interrogarse sobre el fin de la pena. De toda la tradición anterior ninguna teoría es válida en su totalidad, pero es cierto que cada una tenía aspectos positivos. Las tres corrientes básicas de pensamiento tienen, cada una, alguna característica válida. De esta manera se comienzan a crear unas teorías llamadas mixtas que contienen aspectos de cada una de las anteriores.

Las teorías mixtas ( o dialécticas) señalan que las penas tienen 3 fines, y por este orden:

)- 1ª FASE DE AMENAZA O CONMINACIÓN; el fin de la pena es la prevención general. La pena es una cosa abstracta general dirigida hacia la población. Herencia de las teorías de la prevención.

)- 2º FASE DE APLICACIÓN DE LA NORMA PENAL; la función de la pena es básicamente la retribución, pero una retribución proporcional al delito cometido. Herencia del retribucionismo.

)- 3ª FASE DE EJECUCIÓN DE LA PENA; se produce en el momento del ingreso en prisión, es la ejecución de la pena. La pena tiene un contenido resocializador. Herencia de las teorías de la resocialización.

6)- AÑOS 90.TEORÍA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA; El fin de la pena es restablecer la confianza de los ciudadanos en las normas, en el sistema penal, luego el fin de la pena es restablecer esa confianza. De esta manera el DP crea expectativas, el estado defiende al ciudadano, éste cede al estado el monopolio de la violencia y del castigo, luego si hay delito la confianza se quiebra. Esta es la teoría de la prevención general positiva o integradora. Es evidente de que esta teoría es producto del conservadurismo imperante en la Europa actual, pues parte de la idea de que el sistema social es perfecto y justo. Es una especie de retribucionismo moderno despojado de la garantía de la proporcionalidad de la pena.

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AUTONOMÍA Y PUBLICIDAD DEL DP
Los penalistas se suelen preguntar si el DP es autónomo o no. Unos creen que sí y otros creen que no. La autonomía del derecho penal viene a decir que éste se limita a describir los comportamientos que atentan contra los mandatos y valoraciones situados fuera del DP proporcionando un refuerzo, un complemento, algo secundario, etc. En cambio la no autonomía del DP viene a decir que al establecer sus normas (sus preceptos legales) responde a sus propios fines y exigencias de forma que no acude a otras ramas del derecho (las cuales establecerán sus propias conductas y sanciones). Por consiguiente el DP tiene sus propios imperativos y valoraciones que dependen de sí mismos, de forma que el ordenamiento punitivo es autónomo. De esta posición emana el principio de subsidariedad del DP de forma que este derecho tiene que entender como "última ratio" en relación con otros medios menos traumáticos o lesivos de que dispone el estado. Esta subsidariedad posibilita una intervención penal racional (principio de racionalidad) practicable (principio praticabilidad) y efectiva (principio de efectividad). Todo ello sin perder su autonomía, sino apelando a su mínima intervención (última ratio).

En esta controversia el profesor Gonzalo Quintero tiene su propia teoría, cree que el DP es autónomo, se establece en función de sus propios principios y exigencias, pero no es independiente, es decir que junto a los demás derechos forma el conjunto del ordenamiento jurídico.

El DP es un derecho público, su función no es la de salvaguardar la esfera privada de los ciudadanos, para está el derecho civil, sino que tiende a proteger bienes jurídicos públicos, pues así lo ha establecido la mayoría de los ciudadanos mediante sus representantes, así lo quiere la mayoría, de forma que cuando el estado impone una pena la impone en nombre de la comunidad. Podemos establecer 2 fases atendiendo al carácter público del DP:

A)- Fase de conminación pena; la norma se halla promulgada. Es la etapa intermedia entre la promulgación de la norma y su violación. La pena tiene carácter público pues es la retribución del estado al individuo que quebranta bienes jurídicos. La pena es pública porque concurren intereses públicos, no pretende salvaguardar intereses privados sino públicos.

B)- Fase post-delito; Se produce cuando se da el delito, el particular no quiere denunciar y el estado actúa de oficio. En un robo, aunque la víctima no quiera presentar cargos el estado puede actuar de oficio pues es un bien jurídico público que el estado está obligado a proteger.
La norma

El concepto de norma es aquello que pretende orientar o disciplinar las conductas humanas. ? El tipo se configura en virtud de la norma, de éste se extrae la norma penal, describe la conducta específica? La norma engloba el tipo y la sanción?

Existen muchas teorías de plantear, y al mismo tiempo definir, qué es la norma, cuál es su núcleo, cómo funciona, que es lo jurídico para así saber qué lo antijurídico. Cuál es el fin último del legislador. En función del valor que concedamos a la pena hablaremos de un tipo o otro de DP, de una u otra finalidad del DP, de una u otra función del DP.

CL = 8 (2H) VIERNES 9-XI
1)-TEORÍA IMPERATIVISTA (la norma como regla de terminación); Para esta corriente de pensamiento el derecho es un conjunto de imperativos, de mandatos (no mates, no violes, no trafiques, etc.) de forma que el núcleo de la norma es su desobediencia. Es la subjetivización de la norma, el mundo del delito es subjetivo. Se entiende el delito como la simple voluntad de delinquir (aunque no se delinca). Para ilustrar la teoría con un ejemplo baste decir que si un individuo dispara contra un cadáver un imperativista consideraría la acción delictiva puesto que ha habido deseo de matar (se está a un paso de castigar las actitudes, las meras opiniones, pues quién no ha querido el mal para alguien alguna vez ). La norma es un mandato, una regla, etc. mientras que el plano esencial es el llamado "ámbito exante", es decir, el que se interesa por la actitud del sujeto en el acto delictivo. Cuando los valorativistas dicen que está más penado el delito consumado que en grado de tentativa, cosa que debería penarse igual según el punto de vista imperativista, éstos contestan que está más penado porque así se condiciona más al ciudadano (una especie de coacción psicológica). En cambio los valorativistas creen que es así pues ha habido una muerte, que en la tentativa no ha ocurrido.

2)- TEORÍA VALORATIVISTA (norma como juicio objetivo de valoración). Para los valorativistas el derecho es la ordenación objetiva de la vida y sus normas son normas objetivas de valoración, de forma que la antijuricidad, que tiene una naturaleza objetiva, será la infracción de esas normas. Así el derecho es un conjunto de valores, de bienes jurídicos. En el ejemplo anterior del individuo que dispara a un cadáver esta corriente de pensamiento creerá que no existe delito por cuanto, objetivamente, no ha habido muerte alguna. El plano esencial en este caso es el plano posterior, lo resultante de esa conducta delictiva, hubo delito ? murió ?En resumen, si hay delito se castiga si no no se castiga.

3)- POSICIÓN ECLÉCTICA (no explicada, sólo viene en el libro de texto).

La norma penal consagra la protección de un buen número de bienes jurídicos de forma que la lesión de un bien de esta naturaleza es antinormativo (delito), esta afirmación comporta un juicio objetivo de valoración pero, al mismo tiempo se ha de tener en cuenta la voluntad del individuo (elemento subjetivo). Las causas subjetivas son igual de importantes que el acto delictivo mismo y sus resultados objetivos. Es una posición intermedia o de síntesis de las dos anteriores: juicio objetivo de valoración e imperativo o regla de valoración.

Para los seguidores de esta doctrina la fundamentación de la norma obedece a un doble plano:

A)- PLANO NORMATIVO; que tiene como fundamento principal la norma:

A.1.)- Fundamento OBJETIVO; la norma expresa un juicio de valor, una valoración respecto a bienes jurídicos.

A.2.)- Fundamento SUBJETIVO; ese juicio de valor hace que la norma ejerza una función imperativa, es un mandato obligatorio producto de ese juicio de valor.

B)- PLANO ANTINORMATIVO O DELICTIVO; que se fundamenta en:

B.1.)- La infracción penal (el delito) supone atender a la destrucción de los bienes jurídicos. Es el plano ex-post, el fundamento objetivo se denomina DESVALOR DEL RESULTADO (clara herencia VALORATIVISTA).

B.2.)- El plano SUBJETIVO, o sea, cómo desatendió el imperativo, cómo se enfrentó a la norma. Quería o no ? Plano exante: DESVALOR DE LA ACCIÓN (herencia IMPERATIVISTA).

** Como CONCLUSIÓN puede extraerse que la norma se compone de un juicio de valor objetivo y de una regla o imperativo de determinación dirigido a los súbditos de la ley. La infracción de la norma depende de la voluntad que ha guiado la acción y de la lesión objetiva realizada. Es decir, se puede acrecentar el valor de la acción o el valor de un resultado, cuál? es el elemento preponderante que dependerá de cada delito concreto.

CL = 9 (1H) LUNES 13-XI
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