Acción de tutela – Protección derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social




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fecha de publicación23.10.2016
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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

Acción : TUTELA

Actor : NAYDA LUCILA HOLGUIN LOPEZ

Accionado : DIR. SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

Radicación : 41001233300020130043800

N° Acta : 109


ACCIÓN DE TUTELA – Protección derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social.
En este último requisito la Sala aclara que si bien la actora no hace afirmación expresa sobre la ausencia de recursos económicos necesarios para Practicarse la cirugía bariátrica By Pass, ello se deduce de la presentación de la presente acción, de la condición de beneficiaria del servicio de salud de un soldado profesional y de su ocupación como “COMERCIANTE” cuyo ejercicio debe estar notoriamente disminuido por sus condiciones de salud (f. 23).
Al estar probados los diferentes elementos analizados, colige la Sala que se están vulnerando los derechos de la actora en la medida que ella agotó todo el procedimiento correspondiente (f. 23 a 54) para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le autorizara y practicara en un tiempo prudencial la cirugía que requiere, sin que a la fecha la demandada le hayan dado respuesta o solución y por eso se protegerán los mismos y se impondrán las órdenes correspondientes.
FUENTE FORMAL. Art-. 86 C.P.
NOTA DE RELATORIA: Prestación servicio de salud- derecho a la vida: Sentencia T-397/13 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB/Sentencia T-321/12.


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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA PRIMERA ORAL DE DECISIÓN
Neiva, dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013)
MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

EXPEDIENTE No. : 410012333000 – 2013 – 00438 - 00

CLASE DE ACCIÓN : TUTELA

ACCIONANTE : NAYDA LUCILA HOLGUÍN LÓPEZ

DEMANDADO : DIR. SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

SENTENCIA No. : 12-11-111-13 / AT. 90-1-45

ACTA No. : 109 DE LA FECHA


  1. POSICIÓN DE LA ACTORA


NAYDA LUCILA HOLGUÍN LÓPEZ actuando en nombre propio, solicitó protección para los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social, a fin de que le autorice y efectúe en la ciudad de Neiva, de manera urgente e inmediata, la cirugía bariátrica By Pass Gástrico Laparoscópico, así como el suministro de medicamentos y tratamientos médicos requeridos, por considerar que de no tratarse a tiempo es una enfermedad terminal.
En los hechos indicó que está afiliada a la Dirección General de Sanidad Militar como beneficiaria, en razón a que su cónyuge, señor Eider Morales Ome, es el cotizante.
Afirmó que inició tratamiento médico en el mes de enero de 2013 por la enfermedad que padece denominada “OBESIDAD MORBIDA GRADO III”, diabetes e hipertensión, por contar con 110 kilos de peso, por lo que la valoraron diferentes especialidades de la medicina (psiquiatría, medicina general, medicina interna, nutrición, cardiología, neumonía, endocrinología, cirugía plástica, anestesiología, entre otras) que coincidieron en dicho diagnóstico, por lo que se ordenó realizarle la cirugía bariátrica By Pass.
Lo anterior por cuanto a pesar de haber agotado el protocolo de obesidad mórbida, necesario para realizar la cirugía bariátrica By Pass y dirigirse al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo el 03 de octubre de 2013 entregando la autorización de la Junta Médica, el tiempo de espera sin que la entidad de respuesta alguna se ha prolongado y su peso aumenta cada día, pues cuando inició el tratamiento contaba con 110 kilos y en la actualidad tiene 114 kilos de peso.
Refirió que la cirugía bariátrica By Pass es urgente, dado que su estado de salud está empeorando y está el antecedente de su madre que murió por una de ellas familiares que las padecen.
Aseveró que la accionada le afecta sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social y dignidad humana por no autorizar y practicar de manera inmediata la cirugía bariátrica By Pass, pues le afecta su vida diaria en condiciones dignas, pues la enfermedad que padece.
Citó las sentencias T-426 de 1992 y T–548 de 2011 como sustento de sus hechos y pretensiones.


  1. POSICIÓN DE LA DEMANDADA


Por auto del 1º de noviembre hogaño fue admitida la tutela y negada la medida provisional, se dispuso la notificación a la autoridad demandada y se decretaron pruebas (f. 8 a 9).
La accionada no dio contestación a la tutela y la actora allegó las pruebas y anexos referenciados en la demanda (f. 13 a 54).

3. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia y validez
La Corporación es competente para dirimir esta instancia, dada la legitimación que tienen las partes, la naturaleza de la acción y del derecho objeto de amparo, así como la calidad de la demandada (Art. 1º, Decreto 1382 de 2000) y a ello se procede por cuanto no se avistan circunstancias que invaliden lo actuado.
3.2. Problema jurídico
Se plantea al Tribunal el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran vulnerados los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social de la accionante, debido a que la demandada no le autorizó y ordenó realizar la cirugía bariátrica By Pass, que requiere y la Junta Médica del Hospital Hernando Moncaleano lo ordenó?
La Corporación considera que se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados por la actora debido a la interrupción súbita, intempestiva y abrupta de la prestación del servicio de salud por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por omitir o retardar emitir autorización y práctica de la cirugía bariátrica By Pass. Para sustentar dicha tesis estudiará la procedencia de la tutela, los derechos fundamentales amenazados y el caso concreto.
3.3 Procedencia de la tutela
El constituyente de 1991 consagró en el artículo 86 la acción de tutela a toda persona para la protección inmediata de sus derechos fundamentales (1), cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad (2), siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (3), salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el presente caso se pide amparo de los derechos a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social, que tienen el carácter de fundamentales por su ubicación en el catálogo de derechos y por su contenido esencial, dada la vinculación con los principios y valores que orientan la existencia del Estado Social de Derecho, en cuanto debe garantizar la vida, la dignidad y derechos adquiridos en temas como la salud, cuya vulneración se predica de una autoridad pública: la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

La Corte Constitucional ha considerado que los derechos a la salud y seguridad social, a pesar de ser de carácter prestacional, tienen la connotación de fundamentales, independientes y autónomos1, por encontrarse íntimamente relacionados con el derecho a la vida y la integridad personal, se trata el primero de un derecho “propiciador de las condiciones de dignidad necesarias para la existencia humana, razón suficiente para protegerlo directamente en sede de tutela”2 y la seguridad social es un verdadero derecho fundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana”.3
En ese mismo orden de ideas puntualizó dicha corporación:
Esta Corte se ha pronunciado sobre el derecho a la prestación igualitaria, universal, continúa, permanente y sin interrupciones, de los servicios de atención médica y de recuperación de la salud. Estas obligaciones cobran especial relevancia en relación con la protección del derecho constitucional fundamental a la salud. La Corte ha entendido que el amparo de este derecho está conectado en forma estrecha con la existencia de un diagnóstico oportuno, de un tratamiento adecuado y eficiente así como con la continuidad del servicio que supone, a la vez, su prestación permanente y constante4. El alcance que la Corte ha fijado al derecho fundamental a la salud es bastante amplio, en especial, cuando se ha iniciado un tratamiento que todavía no ha culminado y que, de suspenderse, pone en peligro la vida, la salud, la integridad y la dignidad del paciente5 (Negrilla fuera de texto)
3.4. Caso concreto

En el presente caso encuentra la Sala que se han probado los siguientes hechos relevantes:
1. El señor EIDER MORALES OME está afiliado al sistema general de seguridad social en salud en la Dirección General de sanidad Militar como integrante del BASER No. 09 Cacica Gaitana desde el 18 de marzo de 2013 y como beneficiaria suya se encuentra la señora NAYDA LUCILA HONGUÍN LÓPEZ, tal como lo acreditan los correspondientes carnés que se arrimaron (f. 20 y 22) y lo ratifica la historia clínica de la citada señora en donde se reporta como EPS a Sanidad Militar (f. 15, 17, 23, 33) y la presunción de verdad que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 ante el silencio guardado por la demandada a dar respuesta a la información que el tribunal le solicitó con oficio No. 4225 de noviembre 5 de 2013 (f. 10).
2. La señora NAYDA LUCILA HONGUÍN LÓPEZ ha sido tratada en el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, reportando su historia clínica que padece de obesidad mórbida grado III, asociada a diabetes mellitus, hipertensión y SAHOS a quien se realizaron múltiples manejos para bajar adecuadamente de peso sin haberlo conseguido (f. 14 a 54), por lo cual los médicos tratantes en diferentes especialidades solicitaron autorización para realizarle cirugía bariátrica BY PASS gástrico laparoscópico dados los desórdenes alimenticios, de su imagen corporal, depresión, dolor en las articulaciones y “dificultades para el aseo genital o anal” .
3. En junta de decisiones médico quirúrgicas, grupo de tratamiento de la obesidad del Hospital Universitario de Neiva con fecha 17 de octubre de 2013 autorizó la cirugía bariátrica By Pass gástrico laparoscópico a la demandante (f. 15 y 16) y emitió el correspondiente formato de autorización de material médico quirúrgico (f.17) y por la presunción de veracidad mencionada, la Sala da por probado que la actora entregó en la Dirección de Sanidad Militar dicha autorización sin que le hayan emitido las órdenes pertinentes para realizar la cirugía.
La Corte Constitucional ha indicado que para que la tutela proceda en estos casos, se deben cumplir los siguientes requisitos6:
En relación con el acceso a la prestación de los servicios de salud el artículo 162 de la Ley 100 establece las condiciones para garantizar este derecho a través del plan obligatorio de salud, que a partir de la expedición del Acuerdo 032 de 2012 de la CRES, es el mismo para los dos regímenes existentes el contributivo y el subsidiado.

 

Teniendo en cuenta que algunos medicamentos y procedimientos no se encuentran incluidos en este plan de beneficios y en aras de garantizar el principio de integralidad, esta Corporación ha indicado que se vulnera el derecho a la salud a una persona que requiere un medicamento o un procedimiento excluido del POS y por lo tanto se deberá inaplicar la reglamentación que contiene las exclusiones cuando se verifique: “(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[12]”.

1. La falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.
De acuerdo a lo anterior es evidente que la actora debido a la obesidad mórbida y las demás enfermedades asociadas que padece, tiene una amenaza para su vida y para el desempeño físico y social en condiciones normales, por cuanto sus actividades cotidianas no las puede realizar de manera normal y en ese sentido se encuentra en grave peligro y amenazados sus derechos a la vida e integridad personal7 al no ordenarse la practica la cirugía que fuera autorizada por los galenos tratantes.
2. Dicho medicamento o tratamiento no puede ser sustituido por uno que sí esté incluido en el POS; o que pudiendo sustituirse, el sustituto no cuente con el nivel de efectividad requerido, siempre que ese nivel sea necesario para proteger el mínimo vital.

En este punto, encuentra la Sala que la actora en principio cuenta con tratamientos alternos a la cirugía bariátrica By Pass, los cuales ya agotó, consistentes en “múltiples dietas y ejercicios sin lograr bajar de peso” (f. 17 y 32), por lo que aunado a los antecedentes familiares de obesidad (f. 25) y a sus trastornos psicológicos (f. 26), la Junta de Decisiones Médico Quirúrgicas del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, luego de recopilar la valoración integral que se le hizo a la paciente (f. 33 a 54), concluyó que el procedimiento a seguir es la “CIRUGÍA BARIATRICA BY PASS GASTRICO LAPAROSCOPICO” (f. 15 a 16), por lo que considera la Sala que no cuenta con otro procedimiento idóneo para corregir las enfermedades que padece.

Adquiere relevancia lo anterior, cuando se entiende que “(…) se estima, que el médico que atiende a un paciente es la persona idónea para determinar cuál es el tratamiento o procedimiento médico que requiere el mismo frente a determinada patología, pues es el profesional que cuenta con el conocimiento científico para ello”8 y en el caso que nos ocupa, varios médicos de diferentes especialidades coincidieron en que el procedimiento que debía practicarse a la actora es dicha cirugía (f. 15 a 16).



3. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el actor.
Al plenario se aportó la historia clínica que es prueba suficiente de que la actora agotó los procedimientos para bajar de peso y mejorar sus condiciones de vida por lo que los médicos tratantes vinculados a la EPS “DIRECCIÓN SANIDAD MILITAR” (f. 15 a 54) donde es beneficiaria ordenaron tal cirugía.
4. El paciente no tenga capacidad económica para financiar el costo del medicamento o tratamiento requerido, o que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud.
La Corte ha señalado9 que ante la afirmación del actor de no contar con dichos recursos, se invierte la carga de la prueba y le corresponde a la entidad accionada demostrar lo contrario, con cualquier medio de prueba (negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, testimonios, etc.) pero que en todo caso se presume la incapacidad económica de los afiliados al SISBEN porque se entiende que hacen parte de los sectores más pobres de la población10.
En este último requisito la Sala aclara que si bien la actora no hace afirmación expresa sobre la ausencia de recursos económicos necesarios para practicarse la cirugía bariátrica By Pass, ello se deduce de la presentación de la presente acción, de la condición de beneficiaria del servicio de salud de un soldado profesional y de su ocupación como “COMERCIANTE” cuyo ejercicio debe estar notoriamente disminuido por sus condiciones de salud (f. 23).
Al estar probados los diferentes elementos analizados, colige la Sala que se están vulnerando los derechos de la actora en la medida que ella agotó todo el procedimiento correspondiente (f. 23 a 54) para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le autorizara y practicara en un tiempo prudencial la cirugía que requiere, sin que a la fecha la demandada le hayan dado respuesta o solución y por eso se protegerán los mismos y se impondrán las órdenes correspondientes.
4. DECISIÓN
Por lo expuesto, la Sala Primera Oral de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
DECIDE:
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social de la señora Nayda Lucila Holguín López,.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en un término que no supere los dos (2) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, le expida a la actora la autorización para que en el menor tiempo posible se le practique la cirugía bariátrica By Pass Gástrico Laparoscópico y realizada la misma. le brinde el tratamiento idóneo e integral para las enfermedades que padece. De todo lo anterior se informará de inmediato al Tribunal.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por el medio más expedito.
CUARTO: ORDENAR que de no ser impugnada esta decisión, se envíe la actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se dejen las respectivas constancias en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,


JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA




RAMIRO APONTE PINO

1 Sentencia T-397/13 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2 Sentencia T-321/12.


3 “Esta tesis se desarrolló ampliamente, entre otras, en las sentencias T-658 y T-752 de 2008”. Sentencia C-1141/08, Sentencia SU130/13 GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

4 Sentencia T-618 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero.

5 Sentencia T-408/13 cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y Sentencia T-230 de 2009 MP. Cristina Pardo Schlesinger.

6 Sentencia T-020 de enero 25 de 2013, MP. Luis Ernesto Vargas Silva y Sentencia T-060 de febrero 2 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis.

7 Artículo 11 CP, Sentencia SU 062 de 1999 y T 675 de 2011.

8 Sentencia T-135/06


9 Sentencias T-944 de 2011 y T-683 de 2003.

10 Sentencia T-020 del veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013). LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

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