Escribir sobre Derecho comparado es un reto pues, de suyo, la materia reclama una reflexión sostenida en facultades que expresen una cultura exquisita y una




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I. Introducción

Escribir sobre Derecho comparado es un reto pues, de suyo, la materia reclama una reflexión sostenida en facultades que expresen una cultura exquisita y una instrucción particularmente pulida. En efecto, un comparatista experto no puede sino ser un hombre de amplia cultura, general y jurídica; conocer y entender el Derecho de otros pueblos no es sólo una labor intelectual aplicada al conocimiento de normas y sistemas, sino también de valores, percepciones y sensibilidad, entre otros factores.

Partimos, pues, por reconocer nuestros límites y —quizás tratando de eludirlos— escogimos para esta asignación del curso Derecho Comparado a cargo del maestro José Antonio Silva Vallejo, el género literario del ensayo. De este modo, nuestro estimado profesor sabrá medir el valor de este esfuerzo a la luz no sólo de su contenido sino de su estilo que es, al fin y al cabo, l´homme méme (1) y así se comprenderá que no es sino una meditación personal que admite expresar una visión y, por ende, no ha de juzgarse propiamente a la luz de los rigurosos cánones de la literatura científica.

¿Por qué nos interesó este tema? Cuando escuchamos en todas partes y permanentemente palabras como globalización, mundialización, cambio, multicultural (2), transcultural (3), emigración (4) y otras que entrañan acortamiento de distancias, tránsito de bienes y personas en cantidades crecientes, mutación de los conceptos de tiempo y espacio, redimensionamiento de la idea de soberanía territorial, entre otras, nos preguntamos acerca de la transformación que ello produce en la esfera jurídica. Como señala Ferrarese con la globalización asistimos a una verdadera mutación genética del Derecho:

Nella sfera statale è in atto un processo di frantumazione e di opacizzazione della sovranitá statale. Nella sfera Della giuridicitá si assite a una vera e propria mutazione genetica del diritto: muttano gli attori del processo giuridico, mutano le modalità di produzione e di funzionamento delle regole giuridiche. La giuridicità si trasforma radicalmente.” (5)

Con ocasión de la visita a Lima del profesor Rafael Domingó Oslé, director de la Cátedra Garrigues de Derecho Global en la Universidad de Navarra, para la presentación en la Universidad de Lima de su libro ¿Qué es el Derecho Global?, comprendimos —en sus palabras— que la complejidad y el frenesí dentro de cuyo marco se desarrollan las relaciones sociales a nivel mundial constituyen un entramado que exige de la ciencia del Derecho una respuesta inmediata, contundente y proactiva y pareciera que, en términos generales, los abogados no estamos a la altura de tal exigencia.

El mundo se parece cada vez más a una aldea, a una aldea a gran escala. Aldea y mundo son términos contradictorios, pero la economía, la tecnología y las comunicaciones han convertido en realidad los anticipos visionarios de Marshall MacLuhan que hablaba de la aldea global que nos traerían los medios de comunicación electrónicos.” (6)

Oslé sostiene que “La ciencia del Derecho, en tantos puntos, ha devenido obsoleta; ha sido superada por los propios hechos y sus circunstancias”. Afirma también que “La globalización exige una reformulación del Derecho, una respuesta jurídica adecuada a los nuevos tiempos (. . . ) es hora, pues de un Derecho global, como antes lo fue del Derecho de gentes y luego del Derecho internacional”. (7)

Como sugerimos en el proyecto de investigación “Nuevo perfil por competencias del egresado de Derecho de la Universidad de Lima”, actualmente en curso en el Instituto de Investigación Científica de la mencionada universidad:

La carrera de Derecho tiene por su antigüedad un largo desarrollo y éste (. . . ) se centra en la dogmática jurídica y en la clase magistral como método predominante de enseñanza. Los abogados, usualmente con viejos esquemas mentales, conservadores y aferrados a la tradición, difícilmente apuestan por una modernización de la enseñanza del Derecho.”

Cuando la concepción dinámica de Copérnico, según la cual la tierra es un satélite gravitando alrededor del Sol, reemplazó la concepción estática de Ptolomeo, que consideraba a la Tierra como el centro inmóvil de un universo estático, hubo de cumplirse toda una revolución espiritual a fin de adaptar el pensamiento humano a esta nueva captación de la realidad. Este cambio de perspectiva provoco una modificación radical en el pensamiento humano y, como consecuencia, en la problemática de la mayoría de las ciencias. Con algunas excepciones, un gran número de ciencias se adaptaron progresivamente a la nueva perspectiva. En el campo del Derecho, sin embargo, esta revolución espiritual no se consumó, porque la exigencia de la mutación y la necesidad de adaptación a la nueva realidad no fueron o no han sido todavía completamente reconocidas. El derecho y la ciencia jurídica constituyen así excepciones, porque permanecen tributarios de una perspectiva ptolomeica en un mundo desde hace varios siglos no ha cesado no ha cesado de convertirse en copernicano” ( 8)

Por su parte, Fernando de Trazegnies señala que:

encontramos que el derecho no puede ser pensado en abstracto, lejos de la realidad de la que se da, aislado en medio de las nubes de un paraíso conceptual de los juristas, como lo llamaba Hart: el derecho no es —no debe ser— una actividad intelectualmente masturbatoria sino un coito con el mundo”.9

En esa línea, consideramos que para aligerar nuestra carga de viejos esquemas mentales y pensar el Derecho de modo que éste, sobre el lecho de la realidad, sostenga un coito con el mundo (con este mundo-aldea global), es indispensable —hoy más que antes— la contribución del Derecho comparado “Puesto que el Derecho comparado es, quizás, en mayor grado que cualquier otra disciplina jurídica, extrovertido (. . . )” (10)

Ahora bien, conviene dejar sentado que esa idea de cambio ha estado presente desde siempre en el hombre y que la aspiración de “la unidad en del mundo en el plano jurídico” no es fruto de la hoy denominada globalización. El Derecho comparado, ha sido y es (desde nuestra percepción), la rama del Derecho más vital, dinámica y por qué no decirlo joven en el sentido de salir, buscar, otear el horizonte, no enfrascarse en la mirada del propio ombligo:

Por distintos motivos, el mundo no ha parado de empequeñecerse. El planeta se unifica y la vida económica, política, jurídica y cultural rebasa ampliamente fronteras nacionales. Por otra parte, los Estados soberanos siguen constituyendo el marco y fundamento de la vida de los pueblos, así como la fórmula tipo de organización política del mundo contemporáneo. El estado soberano sigue intentando dominar, controlar, circunscribir la vida de los pueblos en un mundo en el que la vida, precisamente, no ha parado de rebasar los marcos y las fronteras de la nación; pero se está realizando un proceso de integración planetaria. Su consecuencia es la necesidad de adoptar una perspectiva copernicana del mundo. El Derecho, por el contrario, sigue encerrado, por su parte, en el marco y el horizonte de los Estados nacionales; se encuentra desde ese momento prisionero de una perspectiva ptolomeica”. (11)

Es cierto que Leibniz preconizaba ya en 1667 la redacción de una recopilación jurídica universal. El theatrum legale mundi que pretendía levantar debería comprender la descripción de los Derechos de todos los pueblos, en todos los tiempos y lugares. Expresión de la idea de la unidad del mundo en el plano jurídico, este ambicioso proyecto podría haber marcado la fecha de nacimiento de una “verdadera ciencia del Derecho comparado”. Pero dicho plan —simple sueño de juventud— no se concretó nunca, ni por él, ni por otros, si se exceptúa muy recientemente el libro de David”. (12) (13)

¿Qué pretendia John Henry Wigmore (1863-1943) con su obra A Panorama of the World’s Legal Systems publicada en tres volúmenes en 1923? (14) ¿No respondería su trabajo a su visión y convencimiento del empequeñecimiento del mundo —ya en 1928 como en 1667 preconizó Leibniz— y la necesidad de conocer y comprender “al otro” a través de una de sus expresiones culturales como es el Derecho?



II. El Derecho Comparado

Bibliografía

Ancel, Marc, Utilità e metodi del Diritto Comparato: elementi d'introduzione generale allo studio comparato dei Diritti, trad. de P. Stanzione y G. Autorino Stanzione, Nápoles, 1974. Constantinesco, Leontin Jean. Tratado de Derecho Comparado. Volumen I. Introduccion al Derecho Comparado. Tecnos. Madrid, 1981. Ciuro Caldani, Miguel Angel. “Filosofia y método del Derecho Comparado”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLII. Numero I/II. Enero/Junio 1991. “El derecho comparado y su relación con el Derecho internacional privado”. Ideas básicas de una disertación en el curso de Elementos de Derecho Comparado del Doctorado en Derecho Internacional Privado de la Universidad Notarial Argentina (Córdoba). Gambaro, A. et al. Voz “Comparazione giuridica”. En: Digesto civ. Volumen 3. Turín, 1988.Legrand, P. Le droit comparé. En: Revue Internationale de Droit Comparé. Año 2000. Volumen 52. N°. Norman, Paul. Comparative Law. Publicado en línea. www.nyulawglobal.org/globalex/Comparative_Law.htm:

. (Consulta 9 de octubre de 2009). Somma, Alessandro. Introducción al Derecho Comparado. Ara Editores. Perú, 2006. 260 pp. Título original: Tecniche valori nella ricerca comparatistica, Giappichelli Editore. Torino, 2005. Zweigert, Konrad y Kötz Hein. Introduzione al Diritto Comparato. Principi fondamentali. Vol. I. Giuffrè Editore. Milano, 1992.

Según el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) comparar, del latín comparāre, implica en su primera acepción fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas. En su segunda acepción refiere al término cotejar. Por su parte, cotejar —de cota15confrontar algo con otra u otras cosas.
Desde este elemental punto de vista, el Derecho comparado se dedicaría a fijar la atención en dos o más objetos (jurídicos) para establecer semejanzas o diferencias, para lo cual los confrontaría. Es, sin embargo, mucho más. Tratar de entender qué es el Derecho Comparado a la luz de su denominación, podría —equivocadamente— inducirnos a pensar que involucra simplemente un proceso intelectual que tiene al Derecho como objeto y a la comparación como instrumento. Así, se podrían comparar principios y normas de un sistema jurídico, cuestión que en nada difiere de la labor permanente de los juristas que interpretan las normas sobre la base de principios para dar solución a problemas legales o arribar a nociones teóricas. (16)

Dato che ciò determina l´essenza di ciascuna applicazione nazionale del diritto, con il termine diritto comparato debe essere inteo qualcosa di più, che non viene direttamente alla luce nell´espressione estessa. Questo qualcuosa in più è l´elemento sovranazionale. In questo senso, il diritto comparato si presenta, in primo luogo, come comparazione comprensiva di diversi sistemi.” (17)

El Derecho comparado podría definirse como “la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos”. (18) Nos parece relevante en esta definición destacar que interesan los efectos que los sistemas jurídicos han producido en la sociedad, más allá de la sola comprensión de tales sistemas a través de sus semejanzas o diferencias.

Goldschmidt sostiene que el Derecho comparado investiga Derechos extranjeros, pero que en determinadas de sus partes obligatoriamente los compara entre sí y con el derecho previo; propone la sustitución de la noción de ciencia del Derecho Comparado — por ser este nombre equívoco— por el de la alonomología.

What is meant by comparative law? In the strict sense, it is the theoretical study of legal systems by comparison with each other, and has a tradition going back over a century. In recent years it has gained in practical importance for two reasons. The first is the increased globalization of world trade, involving the need to "do business" in unfamiliar legal systems. The second is the move towards harmonization of laws, and more recently towards codification within the European Union, where several legal traditions coexist. More loosely, there are publications and Internet resources that assemble legal materials from several jurisdictions, without necessarily undertaking comparisons, but they can be seen as "tools of the trade" for comparative lawyers.” (19)

El Derecho Comparado se ocupa de la comparación de diversos sistemas jurídicos nacionales (macrocomparación) o de instituciones o problemas jurídicos singulares (microcomparación). Su función esencial es el conocimiento, a través del método científico. Algunos comparatistas, como por ejemplo Ancel (20), vinculan el Derecho Comparado con, entre otros fines, uno esencial: favorecer la unificación internacional del Derecho. Gambaro, Monateri y Sacco no concuerdan con ello y consideran que la comparación jurídica tiene por finalidad “la adquisición de un mejor conocimiento del derecho”. (21)

Según Ciuro Caldani —con quien coincidimos— la finalidad de la comparación no es la mera búsqueda de información sino del conocimiento comparativo que contribuya a la realización de los valores jurídicos que culminan en la Justicia, el cual exige que se respeten la unicidad, la igualdad y la comunidad de todos los hombres. (22)

Lo cierto es que para los amantes del positivismo es difícil comprender la ratio del Derecho Comparado. El positivismo legislativo sostiene que el Derecho tiene un único objeto de estudio y que tal objeto tiene existencia real; descartan lo ideal y parten de la premisa según la cual el poder político (a través de los mecanismos formales) produce un Derecho que es exactamente el Derecho que los hombres quieren; es decir, que la voluntad humana hubiera producido. Otro enfoque, el del positivismo científico, propugna que el Derecho lo establece el espíritu del pueblo, como una creación colectiva similar al arte, y que corresponde a los juristas concretarlo en un sistema.

Es de suyo que la labor comparatista no puede ser objetiva; por el contrario, es subjetiva y —creemos— esa subjetividad que en el campo científico parece quererse reducir o desterrar, entraña a la vez un gran valor porque refleja la condición humana: el hombre, el ser, lo subjetivo, lo ideal, los valores . . . en fin, la Justicia.

Aunque el oficio del comparatista no es juzgar, comparar es siempre juzgar. Esto hace el comparatista que elige las problemáticas y las cuestiones directrices de la investigación y que elabora una definición del campo de análisis, que decide, en fin, cuales son los objetos que constituirán el material de la comparación (. . .) Desde ese momento el comparatista construye, problematiza y proyecta su subjetividad sobre el objeto de sus estudios.” (23)

Si asumimos la ciencia del Derecho, no solamente como una ciencia interpretativa de la ley, de los principios, de las reglas o de los estándares nacionales, sino —de forma más amplia— como un método o modelo para prevenir y resolver conflictos sociales, parecería coherente aceptar que mediante el Derecho Comparado tendremos mayores y mejores elementos o modelos de solución que si nos ciñéramos exclusivamente a los confines de nuestro derecho nacional.

Il diritto comparato, come ´école de vérité´, amplia ed arricchisce, di conseguenza la scorta di soluzioni . . . ed offre all´osservatore critico la posibilitá di trovave ´soluzioni migliori´ (Zitelmann) per il tempo ed il luogo in questione.” (24)

Su delimitación de otras ramas de la ciencia jurídica clarifica su objeto de estudio. (25) En principio, estudiar un sistema jurídico extranjero no implica necesariamente hacer una comparación. Por ejemplo, cuando en 1937 las Naciones Unidas elaboraron el Estatuto de la Mujer en el Mundo, el cual reunía las normas de diversos países que regulaban cuestiones atinentes a la mujer no se trató de un trabajo de derecho comparado. Es preciso, pues, tener presente que el Derecho Comparado puede ser próximo —pero no se confunde— con el Derecho Internacional Privado, el Derecho Internacional Público, la Historia del Derecho, la Etnología Jurídica o la Sociología del Derecho.

El principio metodológico fundamental del Derecho Comparado es el de la funcionalidad. Es imposible comparar objetos o elementos no comparables. Por cierto, será el experto en Derecho Comparado quien mejor establezca qué es comparable y qué no es comparable, cosa que para el principiante puede resultar abstrusa. Como señalamos antes, ineludiblemente un comparatista experto no puede sino ser un hombre de amplia cultura, general y jurídica, ya que conocer el Derecho de otros pueblos requiere no únicamente conocimientos sino también valores, percepciones y sensibilidad, entre otros factores.

Si a inicios del siglo XIX se creía que comparar distintitos Derechos se limitaba a conocer cómo era su estructura formal normativa, ello quedó descartado. El comparatista debe ir más allá de la norma jurídica, lo cual se condice con una visión tridimensional del Derecho. El jurista global conoce y se interesa por la vida humana social, los valores y las normas. (26)

Oggeto dello studio dei problemi giuridici devono essere il diritto di tutto il mondo, quello passato e quello presente, i legami di diritto con la terra, il clima, la razza, e con idestini storici dei popoli: le guerre e le rivoluzioni (. . . ) Tutto ciò si condiziona a vicenda nel contesto sociale, económico e giuridico. “ (27)

Sobre la autonomía del Derecho Comparado, en opinión de W. Goldschmidt tal cuestión es inexistente; sostiene que la discusión respecto a que si el Derecho Comparado es una ciencia o un método es un enfoque errado. (28). Por su parte el profesor H.C. Gutteridge en “Comparative Law”, Cambridge, 1946, sostiene que:

El derecho Comparado no sería una rama autónoma de la ciencia jurídica sino simplemente el empleo de un método particular, el método comparativo, aplicable a cualquier rama del Derecho”. (29)

Para Ciuro Caldani, M.A. el Derecho Comparado “adquiere una perspectiva nítidamente filosófica, superadora de sus exigencias estrictamente jurídicas”. (30)

Estimamos que la filosofía de cada quien determinará su visión del Derecho comparado. Desde una posición racionalista (como la del jusnaturalismo apriorista) lo que interesa es el Derecho natural (que se considera universal y eterno); ese paradigma resta valor a la comparación y reduce la cuestión a establecer qué cuestión en particular concuerda con el Derecho natural (en cuyo caso tendrá valor) y cuál discrepa con él (en cuyo caso es algo ilegítimo que debe descartarse).

Desde una posición trialista del Derecho, por el contrario, se podrá comprender que existen dimensiones jurídicas sobre cuya base reposa una mejor comprensión del ser humano y, en ese contexto, se valora el Derecho comparado a través del cual podemos reconocer y valorar la existencia de diversos estilos de Derechos (el Derecho occidental, el Derecho musulmán y otros). Como bien señala Caldani:

“El Derecho Comparado es una pieza fundamental para la comprensión debida del Derecho Universal, entendiendo por éste la complejidad pura de todo el Derecho en su despliegue espacial, con las influencias recíprocas, notorias o no, que existen entre sus partes.” (31)
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