Medina, Graciela-Winograd, Carolina




descargar 107.2 Kb.
títuloMedina, Graciela-Winograd, Carolina
página1/3
fecha de publicación21.01.2016
tamaño107.2 Kb.
tipoDocumentos
b.se-todo.com > Derecho > Documentos
  1   2   3
Medina, Graciela-Winograd, Carolina

LexisNexis Jurisprudencia Argentina

Los homosexuales y la procreación asistida en la legislación y la jurisprudencia comparada

2000

Doctrina

JA 2000-IV-1078

20003936.txt

SUMARIO: I. Introducción.- II. Derecho a la procreación.- III. Tesis que niega la existencia de un derecho subjetivo: a) Fundamentos; b) Crítica.- IV. Tesis que acepta que existe un derecho personalísimo a la procreación.- V. El interés del menor como límite a las técnicas de fecundación asistida: a) Los derechos del niño.- VI. Niños educados por parejas homosexuales.- VII. Legislación comparada: a) Ordenamientos que restringen el acceso a las técnicas de fecundación asistida a los matrimonios o a parejas heterosexuales en los Países Bajos: 1.- Ley de Aragón; 2.- Ley de Cataluña; 3.- Australia; 4.- Austria; 5.- República Checa; 6.- Dinamarca; 7.- Francia; 8.- Noruega; 9.- Consecuencias de la prohibición - Autoinseminación; b) Ordenamientos que no lo prohiben: 1.- Bélgica; 2.- Islandia; 3.- Gran Bretaña; 4.- Holanda; 5.- Estados Unidos; 6.- Vermont; 7.- Minnesota; 8.- Chicago.- VIII. Jurisprudencia comparada: a) Relativa al acceso de lesbianas a las técnicas de fecundación asistida: 1.- Australia; 2.- "J. M. v. Q. F. G. & G.K."; 3.- "McBain v. State of Victoria"; b) Relativa a reclamación de paternidad por donante: 1.- "Leckie v. Voorhies"; 2.- "Jhordan, C. v. Mary, K."- IX. Maternidad por sustitución: a) Concepto; b) Supuesto excluido: 1.- Estados Unidos; 2.- California.- X. Conclusión

I. INTRODUCCIÓN

Hasta hace aproximadamente veinticinco años no se controvertía el derecho de todo ser humano a tener un hijo, ya que como el hombre y la mujer están preparados biológicamente para engendrar nueva vida, el derecho a realizarla era considerado natural al ser humano (1).

La privación de este derecho a los judíos durante la Alemania nazi fue duramente criticada y después de ello durante muchos años no se discutió el derecho humano a procrear, hasta el momento en que se desarrollan las técnicas de fecundación humana asistida.

A partir de que fue posible la procreación artificial (inseminación, G.I.F.T., Fivete, etc.) se hace necesario realizar un replanteo del derecho a la procreación, para poder determinar si éste implica que se puede procrear con quien se quiere, cuando se quiere y como se quiere. O, siendo más puntuales, si pueden procrear por fecundación asistida:

a) Las mujeres lesbianas.

b) Los homosexuales mediante el alquiler de vientres.

c) Los homosexuales valiéndose de la clonación.

Para poder dar respuesta a estos interrogantes creemos necesario, en primer lugar, plantearnos si existe un derecho a la procreación. Porque muy distintas van a ser las soluciones a dar a estos interrogantes si se parte de aceptar que existe un derecho personalísimo a la fecundación, a si éste no se admite. De concluir que éste existe, luego podremos analizar si es ilimitado o limitado, y en su caso cuáles son sus límites.

II. DERECHO A LA PROCREACIÓN

La primera cuestión a determinar es si entre los derechos personalísimos existe un derecho a la fecundación. Para llegar a contestar este interrogante creemos necesario precisar previo a todo qué entendemos por derechos a la personalidad. A saber:

"Los derechos personalísimos -también llamados derechos a la personalidad- son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad (2).

En una primera etapa se negó que tales prerrogativas constituyeran derechos subjetivos; entre otros Orgaz señaló que el derecho subjetivo surge sólo después de la lesión inferida por otros sujetos a esos bienes y que tal derecho no se tipifica como derecho personalísimo, sino simplemente como el de obtener la condenación civil o penal del ofensor (3).

En nuestro caso se podría decir que no hay un derecho a la concepción sino una libertad de concebir o no concebir, pero que el privar injustamente a una persona de concebir o fecundar, da lugar a la sanción civil o penal.

El argumento resulta contradictorio, porque el resarcimiento va a tomar el lugar del derecho lesionado, si no hay derecho a algo no existe lesión. Por lo tanto, para que se sancione a quien priva injustificadamente a otro ser humano de su posibilidad de concebir hay que partir de la base de que existe un derecho a la concepción.

En la doctrina especializada en el tema se han desarrollado dos líneas de pensamiento completamente antitéticas; ellas han sido receptadas en pronunciamientos judiciales dictados en Estados donde al momento de la resolución no existían leyes positivas que regularan el uso de las técnicas de fecundación asistida. Por ello nos parece importante, a la par que desarrollar los argumentos que avalan una y otra tesis, hacer mención a la jurisprudencia que los receptó.

III. TESIS QUE NIEGA LA EXISTENCIA DE UN DERECHO SUBJETIVO

a) Fundamentos

En una posición negativa se encuentran quienes niegan que exista un derecho personalísimo a la procreación y a la fecundación. Se basan sus sostenedores en que:

a) la fecundación es un hecho de la naturaleza y, por lo tanto, excluido de la libertad del hombre;

b) que no existe un derecho al niño;

c) que el niño no puede ser considerado un medio para obtener un fin, por más importante que éste sea;

d) el hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o no procrear en forma natural, pero esta libertad no debe ser confundida con un derecho.

Sobre el último punto, Rivera afirma que "el hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo y ello importa el derecho a la no ingerencia del Estado o de terceros en esa determinación de los sujetos, en definitiva, de aquella libertad nace el derecho a la privacidad del o los sujetos comprometidos en esa decisión".

Pero limita esta libertad de procrear a la realizada por métodos naturales. Entiende este autor que cuando esa procreación requiere la intervención de terceros (médicos, dadores) e importa, por lo tanto, la decisión conciente y deliberada de traer un niño al mundo con métodos que en alguna medida alteran el curso natural (4), ya no implica el ejercicio de una libertad individual, en la esfera íntima de la vida privada. Ya está comprometida la intervención de terceros y, porque un niño está en juego, también está comprometida la propia responsabilidad del Estado (5). Y de ello deduce que no existe un derecho personalísimo a la procreación.

b) Crítica

La negativa de la existencia de un derecho a la procreación no nos convence porque no nos podemos explicar por qué éste es reconocido cuando se trata de la procreación natural y negado cuando es asistida.

La cuestión reside en establecer cuáles han de ser los límites que este derecho tiene que tener cuando se trata de la fecundación asistida.

IV. TESIS QUE ACEPTA QUE EXISTE UN DERECHO PERSONALÍSIMO A LA PROCREACIÓN

En posición contraria se encuentran quienes aceptan que existe un derecho personalísimo a la procreación. Los sostenedores de esta posición parten de afirmar que el derecho a la procreación es el correlato de la libertad de no procrear y, en definitiva, consiste en la libertad de procrear cuando quiero, como quiero y con quien quiero (6).

En la doctrina nacional ha sido el profesor Cifuentes quien ha admitido con mayor amplitud el derecho a la procreación asistida en todos los casos.

El citado autor acepta que estas técnicas sean utilizadas por mujeres solas, por mujeres lesbianas, y aún post mortem, fundado en los siguientes razonamientos:

a) Si se justifica o no se sanciona una unión sexual que da como resultado el nacimiento de un niño de una mujer soltera, menopáusica o lesbiana, no se puede vedar en iguales casos el acceso a la fecundación asistida sin herir esos aspectos personalísimos de la trayectoria humana.

b) Existen mujeres solteras que no tienen la posibilidad de vivir la pareja humana realizada en varones y mujeres pero que tienen un acendrado espíritu maternal y una indeclinable necesidad de crianza y de descendencia, a las que se les debe dar la posibilidad de acceder a las técnicas de procreación asistida.

c) La decisión procreativa individual debe ser ampliamente respetada, y la elección de estas técnicas no debe ser controlada ni limitada por la sociedad ni por el derecho.

Por su parte, Arson de Glinberg y Silva Ruiz no admiten ninguna limitación a la utilización de estas técnicas por entender "que se trata de la libertad que compete a cada individuo para elegir en las múltiples opciones que se plantean al hombre en todas las instancias de su existencia, elegir por sí y para sí, sin intromisiones indeseadas que dirijan la elección en forma directa o indirecta" (7).

La postura que acepta la tesis del derecho subjetivo sin límites llevada a sus últimas posiciones admite: a) El derecho de la mujer sola; b) el derecho de las parejas de lesbianas de recurrir a estas técnicas; c) el derecho de los homosexuales de recurrir al alquiler de vientres; d) el derecho a realizar un clon de uno mismo.

V. EL INTERÉS DEL MENOR COMO LÍMITE A LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA

Cierto es que si se piensa en forma absoluta que el derecho a la procreación es el derecho de procrear con quien uno quiere, cuando y como uno quiere, se llega a la conclusión de que cualquier persona (mujer sola o lesbiana) por cualquier medio (fecundación por otro), de cualquier forma (fecundación con alteración de caracteres genéticos), puede procrear.

Tal razonamiento no nos convence, porque el derecho a la procreación, como todo derecho subjetivo y personalísimo, se encuentra limitado por el derecho de los demás. Concretamente, el derecho a procrear admite dos límites:

a. el derecho del niño;

b. la prohibición de la clonación.

a) Los derechos del niño

La concepción del niño ha evolucionado con el correr de los siglos y de ser considerado propiedad de los padres (8), ha pasado a ser en el siglo XX un sujeto de derecho igual cualquiera fueren las circunstancias de su nacimiento (9).

Como la realización de las técnicas ha de respetar la dignidad de la persona por nacer, éstas no han de vulnerar el derecho del niño, en especial el derecho de todo niño de tener un padre y una madre, con lo cual no podrán realizarse a mujeres solas, ni a parejas lesbianas, porque en estos casos antes de la concepción ya se está condenando al niño a no tener padre.

Diferente es el caso de la mujer sola que adopta, ya que en este supuesto se está dando solución a una cuestión preexistente y no se está gestando un huérfano. También es diferente de la mujer que es madre soltera en forma natural, porque en este caso no se requiere el auxilio de la ciencia controlada por el Estado para dar a luz. Si bien en forma natural se puede asumir la responsabilidad de traer un huérfano de padre al mundo, éste no puede provenir de un acto colectivo de un equipo médico, protegido por el Estado que tiene el deber de velar por el respeto de los derechos del niño a nacer en una familia con una imagen paterna y materna. En este caso, debe necesariamente ceder el interés individual a procrear frente al derecho superior del niño.

El derecho del niño aparece reflejado en la Convención Internacional de Derechos del Niño que nuestro país ha ratificado y más aún constitucionalizado, por su incorporación al art. 75 Ver Texto inc. 22 CN., en la reforma de 1994.

En efecto, esa Convención dispone en las partes pertinentes de su preámbulo:

"Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

"Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión".

Y en el desarrollo del texto siempre se alude a los padres, al derecho de los niños a conocer y vivir con sus padres (art. 7), todo lo cual demuestra que en esa Convención también se reconoce el derecho de los niños a nacer y vivir en el seno de una familia compuesta -como mínimo- por los padres y por el hijo.

Debiendo destacarse que la Convención también reconoce expresamente que la protección al niño debe acordarse tanto antes como después del nacimiento, como ya lo señalara la Declaración de Derechos del Niño (10).

Finalmente, la Convención asegura prioridad al interés superior del niño. Así lo dispone el art. 3 § 1, conforme al cual: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

Como el límite al derecho a la procreación ha de ser el interés superior del niño no ha de permitirse la realización de la procreación mediante la maternidad por sustitución que lesiona el interés del menor al desdoblar la maternidad (11).

VI. NIÑOS EDUCADOS POR PAREJAS HOMOSEXUALES

Algunos estudios han demostrado que los niños concebidos en el seno de parejas lesbianas crecen sin mostrar diferencias con respecto a los criados en familias tradicionales. Charlotte Paterson, psicóloga de la Universidad de Virginia, ha llevado adelante una investigación (12) sobre un total de 37 familias, cuyos resultados arrojaron que:

1. la calidad de los padres, y no su orientación sexual, es determinante en el desarrollo psicofísico de los niños;

2. no existen diferencias en habilidades y en problemas entre los distintos niños.

En un segundo estudio, Patterson examinó a 80 familias que habían concebido gracias a las técnicas de la inseminación artificial. Cincuenta familias estaban formadas por parejas homosexuales o por mujeres solteras; veinticinco por parejas heterosexuales o madres heterosexuales solteras. De los datos y comportamientos de los niños observados resultaba imposible determinar cuáles habían nacido en las familias homosexuales y cuáles no.

Sin embargo, otros estudios también publicados por la misma fuente indicaron que los niños nacidos en parejas homosexuales tenían una mayor predisposición a convertirse en homosexuales.

VII. LEGISLACIÓN COMPARADA

El acceso a las técnicas de inseminación artificial o fertilización in vitro varía según los países y dentro de éstos según los Estados.

Generalmente, las lesbianas son excluidas, de manera explícita, por su orientación sexual, o implícitamente, por su estado marital.

Una tercera razón está constituida por la ausencia de padecimientos físicos que les impida procrear naturalmente. Muchos especialistas se niegan a utilizar estas técnicas en aquellos casos en que no hay infertilidad. El Dr. Robert Stillman del Centro de Fertilidad Shady Grove (13) argumenta que la medicina reproductiva de avanzada debería estar reservada para aquellas parejas que son clínicamente infértiles. Aunque él señala que no se opone a las familias gays, afirma que jamás trataría a una pareja homosexual porque él no quisiera convertirse en un ingeniero social: "Ellos no son infértiles desde el punto de vista clínico. Para que nuestra profesión como médicos sea legítima, debemos practicar la medicina, a ella nos debemos abocar".

a) Ordenamientos que restringen el acceso a las técnicas de fecundación asistida a los matrimonios o a parejas heterosexuales en los Países Bajos
  1   2   3

similar:

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconGraciela Medina

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconCurriculum graciela medina indice I datos personales

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconCarolina Tenorio Figueroa

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconM anual de Criminología General, Dr. Américo Herasme Medina, Pág. 113 y 114

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconInforme realizado por Carolina Inostroza y

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconRecursos Naturales: Lic. Graciela Bazán

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconRecursos Naturales: Dra. Graciela Bazán

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconRecursos Naturales: Dra. Graciela Bazán

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconInforme realizado por Carolina Inostroza y Yanet Quijada (Mayo de 2001)

Medina, Graciela-Winograd, Carolina iconEscuela inclusiva. Entre discurso y posibilidad graciela Margarita González




Todos los derechos reservados. Copyright © 2019
contactos
b.se-todo.com